大理市第七建筑工程公司诉昆明市市政基础设施综合开发建设（集团）股份有限公司等建设工程施工合同纠纷案

云南省昆明市中级人民法院

民事判决书

（2004）昆民一初字第5号

原告：大理市第七建筑工程公司。

住所：大理市大理古城护国路245号。

法定代表人：张建春，该公司经理。

特别授权诉讼代理人：朱晓，云南道成律师事务所律师。

特别授权诉讼代理人：杨伦，该公司项目经理。

被告：昆明市政基础设施综合开发建设（集团）股份有限公司。

住所：昆明市金碧路大德大厦25楼。

法定代表人：李秉光，该公司董事长。

特别授权诉讼代理人：张毅，云南云之南律师事务所律师。

特别授权诉讼代理人：李勤，该公司职员。

被告：昆明市金碧路片区道路拓宽改造建设指挥部。

住所：昆明市金碧路大德大厦17楼。

负责人：赵志浩，该指挥部指挥长。

特别授权诉讼代理人：张毅，云南云之南律师事务所律师。

特别授权诉讼代理人：李勤，昆明市政基础设施综合开发建设（集团）股份有限公司职员。

原告大理市第七建筑工程公司（以下简称“大理七建司”）诉被告昆明市市政基础设施综合开发建设（集团）股份有限公司（以下简称“市政集团公司”）、被告昆明市金碧路片区道路拓宽改造建设指挥部（以下简称“指挥部”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2003年12月22日受理后，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条之规定，组织原、被告于2004年2月3日交换证据，原告诉讼代理人朱晓、杨伦，两被告共同诉讼代理人张毅、李勤到庭交换证据，本院委托昆明市司法技术鉴定中心对本案工程结算造价进行鉴定，依法组成合议庭于2004年6月7日公开开庭进行了审理，原告诉讼代理人朱晓、杨伦到庭参加了诉讼，云南华云工程造价咨询有限公司李学祥、苗敏等鉴定人员出庭接受当事人的质询，两被告经本院传票传唤，无正当理由没有到庭，依照《*民事诉讼法》第一百三十条之规定，本院缺席审理，本案现已审理终结。

原告诉称：1998年10月，原告与被告指挥部签订金马碧鸡坊商业步行街东寺街片区上部工程的建设工程施工合同，并交付30万元的履约保证金。合同约定：由原告承建上述建设项目的土建、水电、装饰工程，被告按时支付款项。合同签订后，双方开始履行相应义务，根据建筑行业的惯例，因在图纸上计算出的单位面积造价和图纸上的工程量与实际有很大出入，故双方在合同价款中作了灵活约定，即最终结算按工程竣工后审定的施工图预算、经设计方同意以及监理方、建设方签证的实际工程量办理结算。由于上述工程较为庞大、复杂、工艺要求较高，所以设计方案时有变动，故原告方相应的工程量、单位造价、工期也随之变动。在此情况下，原告积极地按质按量完成了自己的工作，在履行合同的过程中，双方协商确认，工程量进行了增加，土建部分单位面积的造价也因成本提高而提高，工期也相应延长。原告完成的土建、水电、装饰工程的总造价为11121192元，扣除被告已拨付的工程款4519140元，被告还欠原告工程款 6602052元，同时，由于原告在合同履行期间并无违约行为，故被告还应退回原告履约保证金30万元。据此，诉请：一、判令两被告偿还拖欠原告的工程款 6602052元，履约保证金30万元，以及按照中国人民银行同期流动资金贷款利率自1999年7月1日起计算至付清款项之日止的利息；二、本案诉讼费用由两被告承担。

被告指挥部辩称：原告诉请要求支付工程款及利息的事实不能成立，根据双方合同约定，原告一直未向被告提交结算依据、竣工资料等，导致无法进行结算审定，其诉请的金额没有法律依据，只是原告的单方决算，请求法院判令原告与被告进行结算。至于履约保证金，双方约定不计算利息，故原告不能请求支付利息。

被告市政集团公司辩称：被告从未与原告签订过合同，原告是与指挥部签订合同，且被告对签订合同并不知晓，被告不是合同主体，不应承担合同责任。原告也从未向市政集团申报过结算，因此诉请无依据。指挥部作为其他组织，依法享有独立的主体资格，所以被告不应为其承担责任，请求法院驳回原告对市政集团的诉讼请求。

综合双方诉辩主张，本案双方当事人对以下问题存在争议：一、本案原告施工范围内的金马碧鸡坊商业步行街东寺街片区上部工程的造价是多少，尚欠多少款项未支付；二、两被告是否对原告承担共同清偿责任。

针对以上争议，原告提交如下证据材料：

一、原告的企业法人营业执照。

二、原告法定代表人身份证明书，证明法定代表人现已发生变更。

三、法定代表人变更情况表，证明原告法定代表人现变更为张建春。

四、昆明市市政公用事业局市政公用（1997）43号文件，证明市政集团公司及其相应设置的指挥部是金碧路片区改造工程的实施主体，指挥部仅为市政集团公司的临时机构。

五、1998年9月5日昆明市建设工程中标通知书，证明原告经建设工程招、投标程序中标。

六、1998年10月26日，原告与被告指挥部签订并经公证的建设工程施工合同，证明双方建立了建设工程施工合同法律关系。

七、1999年5月20日、6月1日、6月10日，由建设方、施工方、监理方参加的协调会纪要三份，证明经三方协商，工程竣工验收的时间定在1999年6月底。

八、原告施工完成的金马碧鸡坊商业步行街JB3-1、JB3-2、 JB3-3、 JB3-4、 JB3-5房屋单位工程竣工验收证明书，证明原告施工的上述工程已通过有关各方的验收，工程的开工日期为1999年1月20日，竣工日期为1999年6月 20日，验收日期为1999年9月20日。

九、经建设方、施工方、监理方签章确认的竣工移交证书以及工程资料移交清单、实物移交清单，证明原告已于1999年9月6日起将所承建的JB3-1、JB3-2、JB3-3、JB3-4、JB3-5竣工工程及竣工资料移交给建设方。

十、云南建筑安装工程统一发票8份，证明被告所支付的款项，最后一次是在2002年2月8付款2万元，共计付款4531900元。

十一、1998年10月19日原告向被告交付履约保证金的收据，证明原告向指挥部交付了30万元的履约保证金。

十二、2000年1月12日，被告市政集团公司与云南金马碧鸡旅游商城股份有限公司签订的金马碧鸡坊商业步行街区整体购销合同，证明该金马碧鸡坊商业步行街区工程项目的建设方为市政集团公司。

十三、（2002）五法民二初字第366号民事判决书、（2003）昆民三终字第676号民事判决书各一份，证明指挥部是市政集团公司的内设机构。

十四、昆明市人民*办公厅昆政办复[2003]8号《关于对金碧路片区改造工程指挥部划归市政集团公司有关问题的批复》，证明指挥部已经划归市政集团公司。

经质证，被告对上述证据材料，除对8号证据当中JB3-1房屋单位工程竣工验收证明书以及12号证据购销合同认为原告未能提交原件，对真实性不能确认外，对其余证据的真实性无异议。

被告指挥部提交如下证据材料：

一、1998年9月4日补充承诺，证明原告交付的履约保证金不计利息，原告承诺工程总造价优惠下浮5%，工期奖罚每天5千元。

二、昆明建设咨询监理公司于2003年1月7日出具的证明，证明该工程造价的终审结论还未得出，监理公司的审查只是初审，而不是终审结论，不能作为定案依据。

三、指挥部与监理公司于1998年8月18日签订的建设工程监理合同，证明监理公司不是工程造价审核部门，不能进行结算审定。

经质证，原告对上述一、二号证据的真实性无异议， 对于三号证据，因系复印件，不予认可。

被告市政集团公司提交如下证据材料：

一、1997年5月9日昆明市人民*办公厅昆政办（1997）56号文件，证明指挥部是由市*成立的一个机构，由市政公用局负责组建，隶属于市政集团公司。

二、市政集团公司的工商登记材料，证明市政集团的组织机构中没有金碧路指挥部。

经质证，原告对上述两份证据的真实性无异议，对于二号证据，认为不能证明被告主张的观点成立。

通过双方当事人对上述证据的举证、质证，本院认为，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第八条、第七十二条之规定，在诉讼过程中，一方当事人对于对方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，以及一方当事人提出的证据，另一方当事人认可的，应当予以确认。故对于原告陈述的案件事实及所举证据，被告认可的部分，以及被告陈述的案件事实及所举证据，原告认可的部分，本院予以确认。对于原告所举8号证据当中JB3-1房屋单位工程竣工验收证明书，虽系复印件，但被告也无证据证明该份竣工验收证明书不真实，故对于该份竣工验收证明书的证明力，本院予以确认。

对于本案的建设工程造价，监理公司进行审核后，被告指挥部未作出最终的审定确认，故原告在诉讼中申请进行司法鉴定，昆明市司法技术鉴定中心接受本院委托，对工程造价进行鉴定后，出具了昆法司鉴（2004）司技字第31号鉴定报告，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第五十九条之规定，鉴定人员出庭对鉴定依据、鉴定过程、鉴定结论作出说明，回答了当事人提出的问题，经过质证，原、被告双方对该鉴定报告的真实性无异议，对于鉴定报告所确认的本案工程造价9042271.30元予以认可。对于该鉴定报告的证明力，本院予以确认。

根据庭审举证和质证，本院确认本案如下法律事实：

昆明市金碧路片区道路拓宽改造建设指挥部为建设金马碧鸡坊商业步行街工程进行建设工程招标，大理市第七建筑工程公司参与投标并中标，被告指挥部于1998年9月5日向原告大理七建司送达了中标通知书。1998年10月26日，原告与被告指挥部签订建设工程施工合同、补充承诺并经公证，合同约定被告指挥部将金马碧鸡坊商业步行街东寺街片区上部土建、水电、装饰工程发包给原告施工，合同暂估价4909500元，总日历工期120天，工程竣工以后，建设方在收到竣工结算资料后30日内进行审定，并付清工程价款。原告需交给被告指挥部30万元履约保证金，待工程竣工正验，资料交城建档案馆后，由建设方拨回给原告，原告不计利息。原告自愿按照审定结算总价优惠下浮5%，工期奖罚每天5千元。原告于1998年10月19日向指挥部交付履约保证金30万元，合同签订以后，工程于1999年1月20日开工建设，1999年5月20日、1999年6月1日、1999年6月10日，由原告、被告指挥部、监理方召开协调会，经三方协商，确定工程竣工验收的时间定为1999年6月底。原告施工的金马碧鸡坊商业步行街JB3-1、JB3-2、 JB3-3、 JB3-4、 JB3-5房屋工程于1999年6月20日竣工。原告于1999年9月6日将所承建的JB3-1、JB3-2、JB3-3、JB3-4、JB3-5竣工工程及竣工资料正式移交给被告指挥部。1999年9月20日经原告、被告指挥部、监理方及昆明市工程质量监督站验收，出具单位工程竣工验收证明书，对上述工程同意验收，等级待定。本案工程造价经鉴定为9042271.30元，被告指挥部共计向原告支付工程款4531900元。

根据1997年5月9日昆明市人民*办公厅昆政办（1997）56号文件，为实施金碧路片区改造工作，经市*研究，决定成立“金碧路片区改造工程领导小组”，领导小组下设金碧路片区道路拓宽改造建设指挥部，由市政公用事业局负责组建，具体负责改造工程的组织及领导小组交办的工作。依照《最高人民法院关于适用〈*民事诉讼法〉若干问题的意见》第40条的规定：“民事诉讼法第四十九条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织。包括：……（9）符合本条规定的其他组织。”金碧路指挥部具有组织机构，并是市政公用局二级独立核算单位，具有一定的财产。因此，金碧路指挥部属于民事诉讼法所规定的其他组织的范畴。2003年8月28日，昆明市人民*办公厅作出昆政办复[2003]8号《关于对金碧路片区改造工程指挥部划归市政集团公司有关问题的批复》，该批复规定：根据市*办公厅昆政办[1997]56号文件设立的原“金碧路片区改造工程领导小组”予以撤销，从2003年9月1日起，领导小组下设的金碧路片区改造工程指挥部划归市政集团公司。指挥部划归以前和今后的工作职责，相关的法律义务和责任，均由市政集团公司承担。金碧路指挥部划归市政集团公司后，为市政集团公司的内设机构，主要负责处理金碧路片区拓宽改造遗留问题。

根据本院确认的上述法律事实，综合双方诉辩意见，本院认为：

《*合同法》第二百六十九条第一款规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”本案当中，原告与被告指挥部经过建设工程招、投标，原告中标，双方平等协商就金马碧鸡坊商业步行街东寺街片区上部土建、水电、装饰工程发包给原告施工，签订了建设工程施工合同及承诺书，该合同及承诺书系双方当事人真实意思表示，符合法律规定，合同真实、有效。原告作为承担工程施工任务的承包人，如约履行其义务，将建设工程施工完毕，经验收合格交付被告投入使用。在原告施工期间，由于工程设计变更、工程量增加等因素，原合同暂估价只是4909500元，而实际完成的工程造价为 9042271.30元，工期应作相应顺延，经过原告、被告指挥部、监理方协商，确定工程竣工验收的时间为1999年6月底，而原告所施工的上述工程在 1999年6月20日已经竣工，因此，被告所称原告延误工期的事实不成立，本院不予支持。被告指挥部作为建设工程发包人，根据《合同法》第二百七十九条的规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。”上述建设工程竣工之后，被告指挥部就进行了接收，其应当按照双方合同的约定，在收到竣工结算资料后30日内进行审定，并支付工程价款，原告已于1999年9月6日将竣工资料移交给被告指挥部，被告指挥部既未进行结算审定，也未付款，违反合同约定，应承担相应的违约责任。在本案诉讼中，经鉴定，原告所作工程造价为9042271.30元，其中JB3-1至JB3-5土建、安装工程造价8570494.99元，按照合同约定该部分下浮优惠5%，即应扣减428524.75元，被告指挥部已经支付工程价款4531900元，故尚欠4081846.55元工程余款未支付，除继续履行付款义务外，依约还应当自1999年10月7日起按照银行同期流动资金贷款利率向原告支付尚欠工程余款的利息。对于原告交付的履约保证金30万元，按照合同约定，在建设工程施工期间，原告不计算利息，但是，在建设工程竣工验收之后，应当与建设工程余款一并向原告返还，被告指挥部没有返还于法无据，除应当予以返还外，还应当自1999年10月7日起按照银行同期流动资金贷款利率向原告赔偿相应的利息损失。

被告指挥部是*有关部门下文成立的一个机构，担负金碧路片区旧城拆迁改造工作职责，具有一定的财产，符合《最高人民法院关于适用〈*民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十条第九项的规定，属于民事诉讼法所规定的其他组织，可以承担民事责任。因被告指挥部系依据文件而设立，未办理过设立登记，在金碧路片区改造工程领导小组被*有关部门发文撤销之后，同样是由*有关部门作出文件，将其划归市政集团公司，并由市政集团公司承担法律义务和责任，因此也不可能向企业管理登记机关办理登记并公告，指挥部并非市政集团公司所设立，*有关部门下文将其划归市政集团公司，也不涉及企业法人的分立、合并。因此，在本案中应由被告指挥部与被告市政集团公司共同对原告玉溪七建司承担民事责任。原告大理七建司与被告指挥部所签订的建设工程施工合同成立于合同法实施以前，根据最高人民法院关于适用《*合同法》若干问题的解释（一）第一条的规定：“……合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，除本解释另有规定的以外，应当适用当时的法律，当时的法律没有规定的，可以适用合同法的有关规定。”因此，本案应当适用《*民法通则》的相关规定。

综上所述，依照《*民法通则》第一百零六条第一款，第一百一十一条，第一百三十四条第一款第三项、第七项之规定，判决如下：

一、被告昆明市金碧路片区道路拓宽改造建设指挥部及被告昆明市市政基础设施综合开发建设（集团）股份有限公司于判决生效后十日内向原告大理市第七建筑工程公司支付工程余款4081846.55元及自1999年10月7日起按照中国人民银行同期流动资金贷款利率计算的相应利息。

二、被告昆明市金碧路片区道路拓宽改造建设指挥部及被告昆明市市政基础设施综合开发建设（集团）股份有限公司于判决生效后十日内向大理市第七建筑工程公司返还履约保证金30万元及自1999年10月7日起按照中国人民银行同期流动资金贷款利率计算的相应利息。

三、驳回原告大理市第七建筑工程公司的其他诉讼请求。

案件受理费52496.30元、鉴定费80456元由被告昆明市金碧路片区道路拓宽改造建设指挥部及被告昆明市市政基础设施综合开发建设（集团）股份有限公司负担。

如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。

双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行：双方或一方当事人是公民的，申请强制执行的期限为一年；双方均是法人或其他组织的，申请强制执行的期限为六个月。

审 判 长 邵 坚

代理审判员 杨 宁

代理审判员 黄 超

二○○四年六月九日

书 记 员 李 艳