湖南株洲日出江南实业（集团）公司与北京鑫金榜广告有限责任公司广告代理合同纠纷上诉案

法公布（2002）第7号

*最高人民法院

民 事 判 决书

（2001）民二终字第101号

上诉人（原审被告、反诉原告）：株洲日出江南实业（集团）公司。住所地：湖南省株洲市卢淞路61号。

法定代表人：李途纯，该公司总经理。

委托代理人：谭孝敖，湖南骄阳律师事务所律师。

委托代理人：许安萍，湖南骄阳律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京鑫金榜广告有限责任公司。住所地：北京市西城区西直门内大街二号成铭大厦C座16层。

法定代表人：孙泱，该公司总经理。

委托代理人：侯培德，该公司职员。

委托代理人：徐五林，天津市天仁律师事务所律师。

上诉人株洲日出江南实业（集团）公司为与被上诉人北京鑫金榜广告有限责任公司广告代理合同纠纷一案，不服湖南省高级人民法院（1998）湘高经二初字第32号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员宋晓明担任审判长，代理审判员吴庆宝、刘敏参加的合议庭进行了审理，书记员杨征宇担任记录。本案现已审理终结。

查明：1997年11月8日，株洲日出江南实业（集团）公司（以下简称江南公司）参加了*电视台1998年黄金段位广告招标会，投中日用消费品类的标王。江南公司向*电视台缴纳了80万元的风险抵押金并委托北京鑫金榜广告有限责任公司（以下简称鑫金榜公司）作为其广告代理公司。1997年11月27日江南公司与鑫金榜公司在北京签订了《广告代理合同书》，约定江南公司委托鑫金榜公司在*电视台代理电视广告。1、主要内容有广告时段为*电视台一套新闻联播后五秒标版，播出位置以*电视台广告部安排为准；2、广告内容为江南公司生产的“日出牌太子奶”广告；3、播出时间为1998年1月1日至12？1日；4、广告价格共计8888.8898万元；5、鑫金榜公司同意于1997年12月10日前代江南公司垫付630万元广告费给*电视台广告部；6、江南公司承诺1997年12月20日前，支付给鑫金榜公司200万元，于1998年4月15日前支付430万元，5月15日前支付220万元，12月18日前支付430万元，1998年1月10日前支付200万元，从1月28日起至10月28日每月28日前支付740万元，所付款项一律用现汇形式。7、鑫金榜公司的代理费按*电视台15％代理费收取，不再返还江南公司。8、鑫金榜公司承诺负责太子奶电视广告片的创意制作、平面广告的设计制作和太子奶广告营销整体策划；9、江南公司已上交*电视台的80万元风险抵押金，随*电视台广告部的合同书一并转给鑫金榜公司，待江南公司支付最后一笔费用时抵扣广告费；10、鑫金榜公司尽最大努力不断为江南公司做好各方面的服务。11、江南公司付款如有延误，除应赔偿鑫金榜公司所受损失外，每延迟付款一天按5‰支付滞纳金。12、江南公司如超过三个月未依约如期付款，则视为严重违约，鑫金榜公司有权终止合同，江南公司除承担对*电视台的违约责任外，还应按合同总额的10％赔付违约金给鑫金榜公司．如违约金不足以赔偿损失，江南公司应赔偿不足之数。13、江南公司保证鑫金榜公司作为其唯一的电视广告代理公司。1997年12月1日．北京市公证处以（97）京证（经）字第4823号公证书对该合同进行了公证。

另查明：1997年11月27日，鑫金榜公司以广告代理公司的名义与*电视台广告部签订合同号为980006号的《*电视台电视广告播放协议书》。该协议书中客户的名称为江南公司，广告内容为“日出牌太子奶”，广告长度为5秒，广告次数为31次，播出频道为第一套节目，类别为“新闻联播后”，时间为1998年1月1日至31日，实际金额 629.6297万元。1998年2月和3月，鑫金榜公司又与*电视台广告部签订了两份同样的广告播放协议书。1998年4月到6月，因江南公司未缴纳广告费，*电视台提出缴费后补发《广告播放协议书》，但未影响同期“日出牌太子奶”广告的播放。

1997年12月16日，鑫金榜公司为江南公司向*电视台广告部垫付629.6297万元广告费。1998年1月1日起，鑫金榜公司制作的“日出牌太子奶”广告在*电视台一套播出，赠播广告也如期播出。在随后的播放期内，应江南公司提出的修改意见，广告中陆续增加了“株洲”、“列入国家火炬计划”、“株洲日出江南实业（集团）公司”等字样。 1998年6月9日，江南公司致函鑫金榜公司总经理孙泱称：“根据公司下半年的广告计划，今决定*电视台一套新闻联播后黄金段5秒标版广告于7月份停播，如有可能，六月份尽早停播，已缓资金周转。”*电视台于1998年7月1日起停播了“日出牌太子奶”广告，该广告实际播出时间为六个月，广告费实际应为 4444.4449万元。江南公司陆续支付了1891.44万元广告费，加上已付的80万元风险抵押金，尚欠2473.0049万元广告费未付。由于江南公司未能按期足额支付广告费，*电视台亦停止了鑫金榜公司在该台继续进行广告代理的资格。

又查明：1997年12月31日，江南公司与鑫金榜公司签订一份《备忘录》。主要内容为，江南公司同意将山东、辽宁两省的产品销售权交由鑫金公司统筹管理并将销售货款交由鑫金榜公司收取，作为代垫广告费的抵押。当日，江南公司向山东、辽宁两省的总经销商发出了按备忘录规定办理的通知。鑫金榜公司收取了76.74万元的货款（已计入江南公司支付的广告费中），后江南公司单方通知上述两省经销商停止向鑫金榜公司付款。

还查明：“日出牌太子奶”广告播出期间，即 1998年5月26日，江南公司致函*电视台广告部称：“因公司目前资金周转紧张，暂无法按时兑付贵台的广告费，但为了继续保持五秒标版广告的良好效应，我司依然想保留该标版的广告。我公司承诺6月10日前付清五月份所欠广告费，七月底支付六月份广告费，其余月份以此类推，年底付清所欠款项。” 1998年7月27日江南公司致函鑫金榜公司总经理孙泱称：“由于前段产品原因，退货款达1000多万元，造成资金十分紧张，现我公司在株洲市委、市*的大力支持下，将继续支付我司到期（应）支付电视台广告费。同时请您继续支持太子奶，请您继续代理广告事宜，因为太子奶在您的支持下树立了名牌形象，得到了广大消费者的厚爱，使太子奶事业有了进一步发展。”

在合同履行期间，江南公司又委托其他广告公司代理了*电视台第六套节目和湖南卫视“快乐大本营”节目中的“太子奶”广告。鑫金榜公司另外代理了江南公司太子奶产品在电视纪录片《反诈骗启示录》中的随片广告，江南公司向鑫金榜公司支付了广告290.3万元。

鑫金榜公司于1998年11月25日向湖南省高级人民法院提起诉讼，请求判令：1、江南公司支付我司应向*电视台交付的广告费人民币2482.7049万元及逾期违约金2500万元；2、江南公司立即停止不经鑫金榜公司代理的太子奶电视广告，并承担相应的违约责任；3、江南公司承担本案的一切诉讼费用。江南公司向原审法院提起反诉，请求判令：1、鑫金榜公司赔偿因其违约给江南公司造成的广告费损失2163.6612万元；2、鑫金榜公司赔偿因广告效果不佳及缺乏日出牌太子奶广告营销整体策划给江南公司造成的产品过期、报废等损失287.40733万元；3、鑫金榜公司承担本案全部诉讼费用。

湖南省高级人民法院经审理认为：鑫金榜公司与江南公司签订的《广告代理合同书》是双方真实意思的表示，内容合法有效。江南公司没有按照合同规定支付广告费，构成违约，应承担相应的违约责任。江南公司反诉鑫金榜公司制作的广告效果不佳导致产品积压，缺乏事实依据，该院不予支持。江南公司关于鑫金榜公司没有提供广告营销整体策划、没能提供全面服务，请求判令鑫金榜公司承担违约责任的诉讼请求，该院不予支持。贴片广告合同与本案不属同一法律关系，应另案处理，江南公司对此所提出的反诉不成立，该院不予支持。江南公司在合同期内又委托其他广告公司代理电视广告业务，属于违约。由于江南公司长期拖欠广告费，鑫金榜公司失去在*电视台代理广告的资格，江南公司应赔偿由此造成的经济损失。双方签订的《广告代理合同书》已无继续履行的可能，应予解除。该院依据《*合同法》第107条、第109条、第 113条和《*广告法》第20条、第23条之规定，判决：一、江南公司拖欠鑫金榜公司广告费2473.0049万元，应在该判决书生效后三十日内付清。二、以江南公司自一九九八年十月至支付完毕日止拖欠广告费的资金占有利息视为违约金，利息标准按人民银行同期存款利息计算。三、江南公司赔偿鑫金榜公司经济损失100万元。本案本诉和反诉费18.501万元，由江南公司承担。

江南公司不服湖南省高级人民法院上述民事判决，向本院提起上诉称：本案没有足够证据证明太子奶广告是否播出了6个月鑫金榜公司制作的广告不符合双方合同约定，效果不佳，给江南公司造成了损失，一审法院未支持江南公司的反诉请求是错误的。一审法院认定广告费、代理费为4444.4449万元没有事实依据。鑫金榜公司没有提供应尽的服务，收取15％的代理费显失公平。双方《反诈骗启示录》随片广告纠纷应另案处理，一审法院合并审理不当。请求二审依法改判。

鑫金榜公司答辩称：江南公司多次承认太子奶广告在*电视台播出 6个月的事实并书面表示“广告效果良好”，现提出广告没有播出及效果不好与事实不符。我司按15％的比例收取广告代理费，系根据北京市工商行政管理局京工商发（1993）134号文件第三条的规定及与江南公司的合同约定，合情合法。原审法院将江南公司已付款项中扣除属于《反诈骗启示录》贴片广告的付款部分，不是合并审理。江南公司上诉既无新事实，又无新证据，请求依法驳回上诉，维持原判。

本院认为：鑫金榜公司与江南公司签订的《广告代理合同书》系双方真实意思表示，除第11条因约定滞纳金比例过高应属无效外，其他内容合法有效。*电视台调查中心的播出记录证明自1998年1月1日至 1998年6月31日，*电视台在第一套节目播放了“日出牌太子奶”广告，江南公司在给*电视台广告部和鑫金榜公司的函件中也承认播出广告的事实，故江南公司关于没有证据证明广告实际播出六个月的上诉理由，因与事实不符，本院不予支持。《广告代理合同书》并未约定“日出牌太子奶”电视广告的具体内容，江南公司在广告播出期间多次书面承认广告效果良好，江南公司提出鑫金榜公司违反合同约定、承担因广告效果不佳而造成产品积压损失的上诉主张，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。鑫金榜公司按照合同约定收取15％的广告代理费，未违反法律禁止性规定，江南公司关于鑫金榜公司收取15％的广告代理费显失公平的上诉主张，本院不予支持。原审法院根据载明“贴片示广告费”内容的发票存根，将江南公司已付款项中扣除《反诈骗启示录》贴片广告的付款部分，不属于将两案合并审理，江南公司关于原审判决不应该合并审理的上诉理由，本院不予支持。根据江南公司与鑫金榜公司签订的《广告代理合同书》内容，广告播出期限为12个月，广告费为8888.8898万元，实际播出6个月，广告费应为4444.4449万元。江南公司关于原审判决认定广告费数额没有事实依据的上诉主张，本院不予支持。江南公司没有按照合同规定支付广告费，构成违约，应承担相应的民事责任。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《*民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。 本案一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费185010元，由株洲日出江南实业（集团）公司承担。

本判决为终审判决。

审　判　长

宋晓明

代理审判员

吴庆宝

代理审判员

刘　敏

二○○一年九月五日

书　记　员

杨征宇