杜xx诉*xxxx工程技术有限公司劳动关系确认之诉仲裁答辩书

劳动争议仲裁答辩书

答辩人:*xxxx工程技术有限公司，住所地： 乌鲁木齐市建中路XXX。

法定代表人：齐xx，该公司总经理。

委托代理人：羊山东，北京德恒(乌鲁木齐)律师事务所律师。

被答辩人：杜xx，男，汉族，1972年1月6日生，住乌鲁木齐市天津路徐州二巷XXX室。

申诉人诉*xxxx工程技术有限公司劳动争议一案，现结合事实和法律提出答辩如下答辩意见，请依法采纳。

一、关于解除劳动关系的问题。

前期仲裁委和一、二审法院认定申请人与被申请人之间存在劳动关系，我们认为对该事实仲裁委和两级法院认定事实不清且适用法律错误，理由如下：

1、《劳动合同法》第二条规定：“*境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)，与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”该条款是对劳动合同法适用范围的规定，界定了劳动关系的双方主体是是用人单位与劳动者。本案被申请人告承包的西大桥时代广场的工程的加固劳务部分承包给了陈实，申请人杜贵世系简中春(木工班班长，陈实的人)所雇，其前期在确认劳动关系的事实和理由中可以应证这一点,本案总的来说不具备劳动关系的成立要件(一方是用人单位，另一方是劳动者)，双方不存在劳动关系。

2、法律适用错误。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。这里应该明确的是，一方是不具备用工主体资格的组织或自然人，但责任则是由具备用工主体资格的企业承担，实际用工主体和责任承担主体是不同的，不能将二者混为一谈。

3、仲裁委和两级法院依据劳动和社会保障部2005年出台的《关于确立劳动关系有关事项的通知》(以下简称《通知》)第四条的规定，以认定简XX不具备用工主体资格而应由原告承担责任，以此认定原告与被原告之间存在劳动关系我们认为其法律适用规则错误。虽然此部门规章标题中有“确立劳动关系事项”的字眼，但不能就此认定其全文都在规定“确立劳动关系事项”。通读该《通知》后，可以看出《通知》一共有五条，第一、二条是规定在具备什么情形下劳动关系成立，第三条规定了劳动者在符合第一、二条规定的情况下的法律救济措施，第四条规定了一种特殊情形即违法发包的情形下的法律责任承担问题，第五条是一条程序性规定条款。根据法律规范逻辑构成理论，该《通知》第四条所规定的法律后果是“承担用工主体责任”，可以看出本条是一条关于规定法律责任的条款，而不是一条关于界定劳动关系是否构成的法律条款。

另外如果认定该《通知》第四条是对劳动关系的确认,那么该通知就有违反上位法的嫌疑了。《通知》属于劳动和社会保障部颁行部门规章，《立法法》第七十一条规定：“国务院各部、.......，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。”从《通知》的内容来看是执行《劳动合同法》的规定，既然是执行法律那么就没有赋予他超越法律的特权(本来是雇佣关系但确立为了劳动关系)。该规章任意扩大了认定劳动关系的范围，作为部门规章的下位法其完全违背了《劳动合同法》的规定，突破了法律对劳动关系的界定。我们认为当某一具体事项当下位法与上位法发生冲突不一致时，应当优先适用上位法而不是适用下位法，

二、关于一次性伤残补助金。

根据《工伤保险条例》第三十七条：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，九级伤残为9个月的本人工资。本案被答辩人于

年 月日发生工伤事故， 其以所谓的口头约定工资每日200元进行主张,我们认为其主张毫无根据,如果雇佣他的人给他1000元每日,是不是也应该以3万计算其月工资,故其伤残补助金应为 *9= 元。

三、关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。

根据**自治区实施《工伤保险条例》办法第二十九条规定，七级至十级工伤职工劳动合同期满终止或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位按照所在统筹地区上年度职工月平均工资标准，为其支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。七级工伤职工一次性工伤医疗补助金按9个月计发，八级按8个月计发，九级按7个月计发，十级按6个月计发;七级工伤职工一次性伤残就业补助金按21个月计发，八级按18个月计发，九级按15个月计发，十级按12个月计发。本案被答辩人于2011年发生工伤事故，因此本案被申请人所主张的一次性工伤医疗补助金应为2010乌鲁木齐市在岗职工月平均工资的7倍，根据核查数据显示2010年度乌鲁木齐市在岗职工月平均工资为2948元，故被答辩人的一次性工伤医疗补助金为2948×7=20632元。一次性伤残就业补助金为2948×15=44220元

三.对于停工留薪期工资的计算

根据《工伤保险条例》第三十三条　职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。由于停工留薪期需要经过市劳动能力鉴定委员会的确认(用人单位、工伤职工双方对停工留薪期的具体期限存在争议的，由市劳动能力鉴定委员会鉴定确认停工留薪期期限。)，同时停工留薪期不得超过12各月。本案被申请人的停工留薪期限并没有经过市劳动能力鉴定委员会的确认，其停工留薪期的工资计算并无事实依据，依法应当在经过确认后予以计算。

四、关于住院伙食补助费的问题

关于住院伙食补助费其计算方式有误。根据**自治区实施《工伤保险条例》办法第二十六条职工住院治疗工伤，其所在用人单位未实行因公出差伙食补助制度的;由用人单位参照当地出差伙食补助一般标准的70%发给住院伙食补助费。(25×28×70%=490元)

五、关于护理费的问题

根据《工伤保险条例》第三十四条规定，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。

本案被答辩人住院时间为28天，故即使需要支付护理费，其数额应当为28* * %/30=1630元，被答辩人所主张的护理费显然严重与事实及法律不符，依法不予支持。

六、关于交通费的问题

根据《工伤保险条例》第三十条，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民*规定。可见，交通费的支付前提是在工伤职工到统筹地区以外就医的情形下才支付，显然，本案被答辩人并为到统筹地区以外就医，所以其主张的交通费依法不应支持。

七、最后关于社保的问题

如前所述本案申请人与被申请人之间不存在劳动关系,自然就谈不上缴纳社保的问题.

综上所述，被答辩人的主张与事实及法律不符，故请贵委员会依法核减，对不符法律规定的请求依法予以驳回。

此致

乌鲁木齐市天山区劳动争议仲裁委员会

答辩人： 年月 日