上诉人惠州市惠城区公证处因公证行为一案
广东省惠州市中级人民法院
行政判决书
（2002）惠中法行终字第34号
上诉人（原审被告）惠州市惠城区公证处。住所地：惠州市惠城区水门路14号。
法定代表人林喜才，主任。
诉讼代理人肖文辉，广东万里通律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）叶建民，男，51岁，汉族，现住惠州市惠城区共建街8号13栋10房。
诉讼代理人叶建良，男，42岁，汉族，现住惠州市惠城区秀水湖3号。
原审第三人惠州市新世纪建化有限公司。住所地：惠州市惠城区下角共建街8号。
法定代表人胡德族，董事长。
诉讼代理人康子英，广东万里通律师事务所律师。
上诉人惠州市惠城区公证处因公证行为一案，不服惠城区人民法院（2002） 惠城法行初字第5号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
被上诉人因上诉人为第三人作出的（2001）惠城证经字第7695号、第8063号公证书，而认为上诉人的公证行为违反了办理公证的程序和《公司法》的规定，侵害了其合法权益，故向原审法院提起行政诉讼，请求法院判令撤销上诉人为第三人作出的上述两份公证书。
案经原审法院审理认为：根据《公证程序规则（试行）》第五十一条的规定，公证处办理招标投标、开奖、拍卖等公证事项，承办公证员应亲临现场，对其真实性、合法性予以审查核实。对真实、合法的、当场宣读公证词，并在七日内作成公证书发给当事人。该公证证明从宣读之日起生效。在上述活动中，如发现当事人有弄虚作假，违反活动规则或违法行为的，应当场责令当事人予以改正，拒不改正的，公证员应当拒绝宣读公证词。被告惠州市惠城区公证处对惠州市新世纪建化有限公司2001年11月6日召开的临时股东大会进行的现场公证，在没有审查召开临时股东大会各种证据和到会笔录、笔录签名和企业公司章程，于2001年11月7日作出了（2001）惠城证经字第6868号公证书，证明11月6日召开临时股东大会罢免原董事长，董事叶建民的职务，选举董事长胡德族，董事邹玉云，监事黄荣金，符合《公司法》和该公司章程，大会程序合法，选举结果真实、有效。该份公证书由于不真实，于2001年11月22日由惠城区司法局以（20OI）惠城司撤字第1号予以撤销。此后，被告又分别于2001年11月22日、12月4日作出（2001）惠城证经字第7695号、第8063号公证书。但该两次公证现场笔录并无当事人签名，已违反了《公证程序规则（试行）》第二十四条的规定，该现场公证笔录不具备法律效力，不应作为证据采信。被告作出的两份公证书，选举邹玉云为董事和召开董事会，已违反了该公司章程第六章第十三条第（一）项：企业离退休的股东没有被选举权。邹玉云已由原惠州市玻璃纤维厂2001年10月8日报惠城区工业局同意，惠城区劳动局于2001年10月11日批准退休。可见公证没有严格审查，作出的（2001）惠城证经字第7695号、第8063号公证书，已违反了《公证程序规则（试行）》和企业公司章程有关规定，已使原告的合法权益受到侵害。现原告请求法院撤销被告作出的（2001）惠城证经字第7695号、第8063号公证书，理由是充分的，依法予以支持。依照《*行政诉讼法》第五十四条第（二）项第3目的规定，判决：撤销被告惠州市惠城区公证处（ 2001）惠城证经字第7695号、（2001）惠城证经字第8063号公证书。
上诉人惠州市惠城区公证处不服原审判决上诉称：一、被上诉人直接起诉公证处无法律依据，公证处不是适格的被告。1、《*公证暂行条例》、《公证程序规则》及《广东省公证工作暂行规定》，都未规定当事人对公证行为不服可直接向法院起诉，但可在向同级或上级司法机关申诉后，对司法机关的决定不服的才可向法院起诉，故被上诉人直接起诉公证处缺乏依据。2、公证处作为司法证明机关，其权利性质不是具体的行政管理权力，其职权必须依当事人申请才可发生，故其对当事人的职权不是特定的，其不是一种具有普遍约束力的行政管理职权，故其行为从性质上不是行政行为，当然也无法成为行政诉讼的被告。3、被上诉人认为公证处的公证行为侵犯了其合法权益，实际是股东会及董事会召开及决议的后果，不是公证行为的后果，即使不公证，只要股东会及董事会召开形成决议，按《公司法》的规定即对当事人有法律约束力，故公证行为并无侵犯被上诉*益，被上诉人以此为理由起诉公证处是无法律依据的。二、最高院关于执行《*行政诉讼讼法》若干问题的解释第一条第四款及第六款规定，不具有强制力的行政指导行为，对公民权力义务不产生实际影响的行为，不属于法院行政诉讼的受案范围。本案中，公证处的公证行为既对双方无强制约束力，又不影响双方的权利义务，故该案不属于法院的行政诉讼范围。三、原审判决查明事实错误，适用法律不当。1、原审认为，两次公证现场记录无当事人签名，违反了公证的有关程序，不具有法律效力错误。首先，公证处的两次记录都是会议记录，而不是询问或调查笔录，只用于公证员记录现场情况，无需当事人签名；其次，法律无规定出具公证书必须有记录在案，现场记录只是公证员为便于事后掌握情况的资料，但不是出证的法定依据，只有在有疑问要询问或调查当事人时，才形成谈话或调查笔录，并作为出证证据之一。本案中并无发生询问或调查笔录，一审显然混淆了现场公证员记录和询问调查笔录的概念，适用法律错误，故由此认定公证行为不符合程序，也是错误。2、原审查明邹玉云已退休，按规定无权被选举为董事，故公证内容违法。实际上邹玉云退休证上写明是2001年11月29日被批准退休的，经向劳动部门了解，预先出证是审批工作程序的需要，正式退休应以写明的批准日期为准。其次，在工商局备案的章程并无退休人员不得担任董事的规定，故原审作出的认定错误。四、公证处作出的公证书是依法的。建化公司的股东大会是由过半股东提议并经监事会提议，由董事会决议召开的。公证处根据当事人的申请，经审查后依法出具了公证书，其公证内容是合法的，应予维持。请求二审法院撤销（2002）惠城法行初字第5号行政判决和驳回被上诉人对惠城区公证处的起诉。
被上诉人叶建民答辩称：一、原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确。原审查明被答辩人的公证，没有召开临时股东大会的证据和到会记录，且无当事人的签名，同时查明邹玉云已退休。据此，原审法院根据《行政诉讼法》的规定，作出的判决合法，应予维持。二、被上诉人是本案唯一的适格被告。三、被答辩人曲解并引用最高院关于执行《*行政诉讼讼法》若干问题的解释第一条第四款规定，本案应适用该解释第十二条的规定，认定答辩人可依法提出行政诉讼。同时被答辩人的行为也不是行政指导行为。四、第三人存在两份公司章程，并由第三人向法院提交。2001年3月，第三人改制时，经全体股东同意，制定了第一份章程。2001年9月，在办理改制后工商登记时，工商部门提出了相应的修改建议，因此出现了第二份章程。被答辩人不知该两份章程，并不审查相关证据，先后作出三份自相矛盾的公证书。故被答辩人称未违反公司章程错误。五、邹玉云已退休，依法不能担任公司董事。2001年10月9日，惠城区工业局同意邹玉云办理退休手续。2001年10月11日，惠城区劳动局批准邹玉云退休。由于邹玉云已退休，而其所持公司的股份为优先股，所以其没有被选举权，选举其为董事是错误的 .请求二审法院查明事实，维持原判。
原审第三人惠州市新世纪建化有限公司口头述称：一、原审认定事实错误，适用法律不当，应依法撤销。公证处两次公证都是会议记录，而不是询问和调查笔录，所以公证处对会议记录，根本不需当事人回答问题，也不需当事人签名确认。相关法律并没有规定，出具公证书必须有记录在案，只要申请公证的人提出的材料合法，不违反法律规定就行。只有询问调查当事人时才需要记录。故原审适用法律错误，认定公证行为不符合法定程序也错误。二、原审认定邹玉云在公证期间已退休错误。实际邹玉云退休证载明的时间是2001年10月11日，批准的时间是在2001年11月29日，因此原审认定邹玉云在公证期间已退休错误。三、第三人有两份公司章程，第二份章程是在第一份章程基础上修改的，故应以第二份章程为准。但原审以第一份章程作为认定事实依据，而未引用生效的公司章程，来认定事实是错误的。故公证处的公证是依法作出的合法公证，原审判决认定事实错误，适用法律不当，应予撤销。
经审理查明：2001年11月6日，根据董事会决议，原审第三人召开临时股东大会。受原审第三人的委托，上诉人列席了这次会议，并根据会议现场记录和第三人提交的《公证申请书》、《关于罢免董事长、董事叶建民的动议》等资料，作出了（2001）惠城证经字第6868号《公证书》。由于原审第三人提交的公司章程不真实，2001年11月22日，惠城区司法局撤销了（2001）惠城证经字第6868号《公证书》。同日，上诉人又重新作出了（2001）惠城证经字第7695号《公证书》，该公证认为原审第三人临时股东大会议程的“第一至第五项及第六项选举出董事邹玉云、监事黄荣金，其程序符合《公司法》的有关规定，真实、合法。”2001年12月3日，原审第三人召开包括董事邹玉云参加的董事会，在该次会议中，邹玉云直接参与了解除被上诉人董事长职务和选举新的董事长的表决。同年12月4日上诉人作出了（2001）惠城证经字第8063号《公证书》，该证书根据《公司法》的有关规定，确认该董事会决定解除被上诉人董事长职务、选举胡德族为新的公司董事长的事实真实、有效。
另查，原审第三人属股份合作制企业，其股东均为该公司职工。上诉人在原审第三人召开的临时股东大会和董事会会议中现场制作的会议记录都未有与会成员或代表的签名。
再查，惠州市惠城区劳动局已于2001年10月11日批准原审第三人职工邹玉云退休，并于同日向邹玉云颁发了退休证。
本院认为，《*行政诉讼法》第二十五条第四款规定，由法律、法规授权的组织所作的具体行政行为，该组织是被告。《公证暂行条例》是国务院颁布的行政法规，依据该条例第二条、第三条和第四条的规定，公证是国家公证机关根据当事人的申请，依法证明法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性、合法性，公证行为应认定为具体行政行为；公证业务由公证处办理，应认定公证处是行政法规授权实施公证行为的组织。因此，被上诉人不服公证行为提起的诉讼，符合《*行政诉讼法》规定的受案范围， 上诉人在本案中是适格的被告。上诉人作出的公证行为与被上诉人有法律利害关系，对被上诉*利产生实际影响，被上诉人依法具备原告资格。《*公证暂行条例》第二十五条第二款和《公证程序规则（试行）》第五十五条规定，对公证机关作出公证行为不服，可以提起行政复议，但不是行政复议前置的规定。被上诉人对上诉人出具两份公证书的行政行为不服而向原审法院直接提起行政诉讼，符合法律、法规的规定。上诉人以其作为被告没有法律依据，被上诉人对公证行为不服应先提起复议及其公证行为不属行政行为，认为其不是适格的被告，理由不成立，本院不予支持。
原审第三人属于股份合作制企业，全体职工都是其股东。邹玉云已于2001年10月11日经由惠城区劳动局批准正式退休，而原审第三人在邹玉云正式退休之后召开临时股东大会时仍选举其为公司董事，且邹玉云在被选举为董事后，参加了新董事长的投票选举，邹玉云的行为，违反了广东省第九届人民代表大会常务委员会于1998年12月31日第七次会议通过的《广东省股份合作企业条例》第十九条的规定。由于邹玉云已退休，其所持公司的股份为优先股，依法其没有被选举权。上诉人在对原审第三人选举已退休职工邹玉云担任董事及参与新董事长的投票选举的事实进行公证时，认定该事实真实、有效；程序符合《公司法》的有关规定，违反了《*公证暂行条例》第二十五条第一款和《公证程序规则（试行）》第二十三条第一款第（三）项、第三十三条第一款第（三）项的规定。因此，对上诉人出具的（2001）惠城证经字第7695号《公证书》中，关于原审第三人召开的临时股东大会议程的第六项程序“选举出董事邹玉云”，符合《公司法》的有关规定，真实、合法及（2001）惠城证经字第8063号《公证书》中，有原审第三人已退休职工邹玉云参与的选举出新董事长的事实真实、有效的认定错误，依法应予撤销。（2001）惠城证经字第7695号《公证书》对该临时股东大会进行的其他议程是真实、合法的，原审判决以原审第三人召开的临时股东大会选举已退休的职工为董事违法，而判决撤销（2001）惠城证经字第7695号《公证书》对该临时股东大会进行的其他议程的认定不妥，依法应予纠正。另外，上诉人在原审第三人召开的临时股东大会和董事会会议中现场所制作的笔录，只是其记载会议内容的记录，并非是询问或调查笔录，原审判决认定上诉人的两份会议笔录因无当事人的签名，违反了《公证程序规则（试行）》第二十四条的规定错误，应予纠正。上诉人以上上诉理由成立，本院予以采纳。上诉人以工商登记备案的章程并无退休人员不得担任董事的规定为由，而认定原审第三人职工邹玉云有资格担任董事的理由不成立，本院不予支持。综上所述，依照《*行政诉讼法》第六十一条第（二）项的规定，判决如下：
一、维持原审判决作出的撤销惠州市惠城区公证处出具的（2001）惠城证经字第8063号《公证书》的判决。
二、维持原审判决作出的撤销惠州市惠城区公证处出具的（2001）惠城证经字第7695号《公证书》关于惠州市新世纪建化有限公司临时股东大会选举邹玉云为董事，认定该程序合法的公证的判决。
三、撤销原审判决作出的撤销惠州市惠城区公证处出具的（2001）惠城证经字第7695号《公证书》关于惠州市新世纪建化有限公司临时股东大会第一至第五项及第六项选举黄荣金为监事，认定该程序真实、合法的公证的判决。
四、维持惠州市惠城区公证处出具的（2001）惠城证经字第7695号《公证书》关于惠州市新世纪建化有限公司临时股东大会第一至第五项及第六项选举黄荣金为监事，认定该程序真实、合法的公证。
本案一、二审受理费共200元，由惠州市惠城区公证处及叶建民各负担100元。
本判决为终审判决。
审 判 长 池志勇
审 判 员 刘 烨
代理审判员 邓耀辉
二00二年十月十日
书 记 员 郑丽君
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