佛山市信和超级商场有限公司顺德分公司与凌建财产侵权纠纷上诉案

广东省佛山市中级人民法院

民事判决书

（2004）佛中法民一终字第724号

上诉人（原审被告）佛山市信和超级商场有限公司顺德分公司，住所：佛山市顺德区大良街道文秀路嘉信广场首层72-90号商铺。

负责人：梁金英，经理。

委托代理人陈军，男，1967年11月2日出生，汉族，住广州市荔湾区中山八路10号之一1904房，该公司工作人员。

被上诉人（原审原告）凌建，男，1968年8月12日出生，汉族，住佛山市顺德区大良街道办事处观光二街十六号七楼。

委托代理人朱协堂，广东广顺律师事务所律师。

委托代理人段巧枚，女，1978年6月29日出生，汉族，住湖南省娄底市娄星区长青街关家居委会5组。

上诉人佛山市信和超级商场有限公司顺德分公司因财产侵权纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2004）顺法民一初字第01270号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审判决认定：2003年1月12日晚8时40分左右，原告发现其金穗信用卡（卡号：5359-1814-5131-3005）被盗，随即在8时48分电话挂失。但同日晚8时22分，有人冒用原告被盗的金穗信用卡在被告营业部消费，消费金额为5826元。中国银联股份有限公司广州分公司与被告签订的《特约商户受理广东省银行卡网络服务中心POS业务协议书》规定，要求持卡人出示身份证并检查身份证与持卡人身份和信用卡上的有关内容相符。

原审判决认为：因信用卡被冒用而致合法持卡人遭受经济损失的行为，属一般侵权行为，适用过错责任原则。被告佛山市信和超级商场有限公司顺德分公司作为中国银联股份有限公司广州分公司的特约商家，在消费者持信用卡购物消费时，其工作人员应具备审核信用卡使用人签名（包括笔迹、字样等）是否与持卡所有人在信用卡上的留存资料相符的技能，并应充分尽到这种技能上的注意义务。而在本案中被告的经办人员没有认真检验持卡人的签名与该信用卡背面的预留签名是否一致，身份是否相符，便与该持卡人发生商品交易行为，被告没有尽到行业稍高的特定注意义务，因此给原告凌建造成了经济损失，应承担主要的过错责任，即70%的责任。原告未尽到信用卡的妥善保管义务，对可能导致信用卡被冒用、资金遭受损失亦有过错，应承担30%的责任。综上所述，被告应赔偿原告经济损失 4078.2元及从2004年3月16日起至清还之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息给原告。据此，依据《*民事诉讼法》第一百三十条、《*民法通则》第一百零六条第二款、第一百三十一条的规定，原审法院于2004年5月10日作出判决：被告佛山市信和超级商场有限公司顺德分公司于本判决发生法律效力之日起10日内赔偿原告凌建4078.2元及利息（利息计算方法：从2004年3月16日起至清还之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。本案受理费250元，由原告凌建负担75元，被告佛山市信和超级商场有限公司顺德分公司负担175元。

上诉人佛山市信和超级商场有限公司顺德分公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实不清。一审判决没有列举被上诉人提供的证据的名称，以及每份证据的证明内容，违反了诉讼证据规则。上诉人认为，被上诉人在一审过程中的事实与理由不能成立。理由为：1、原告没有证据证明其诉称的信用卡已经丢失，并被他人盗用在上诉人商场进行了消费。一审判决对这一事实没有载明被上诉人所提供的证据，以及法院认定的理由，因此是错误的。2、被上诉人信用卡被盗用消费的时间发生在其挂失之前，根据上诉人与发卡行之间的协议以及金穗信用卡章程的规定，被上诉人应当对盗用消费所造成的损失承担全部责任。3、原审法院判决没有证据认定上诉人的工作人员没有认真审核持卡人的签名与信用卡背面的预留签名是否一致，身份是否相符。由于被上诉人在一审过程中并没向法院提供证明其在信用卡背面预留签名的模式，怎么能认定上诉人有没有认真审核呢？二、原审法院判决对过错责任的认定是错误的，因此在适用法律上也是错误的。首先，由于被上诉人并没有证据证明其诉称的信用卡已经丢失并被他人盗用在上诉人商场进行了消费，也没有证据认定上诉人的工作人员没有认真审核持卡人的签名与信用卡背面的预留签名是否一致，不能认定上诉人在本案中存在过错；其次，由于“损失”发生在被上诉人报失前，被上诉人对此应当是承担全部责任。综上所述，请求二审法院：1、依法撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2004）顺法民一初字第01270号民事判决，予以改判。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人凌建答辩称：一、上诉人一审时在法定期限内未向法院提交答辩意见，在举证期限内没有提供证据，且无正当理由不到庭参加诉讼，应视为放弃抗辩和质证的权利，在这种情况下一审法院采用比较简明的方法列明原告提供的主要证据并无不妥。二、被上诉人在一审提供了足以证明信用卡被盗及被冒用在上诉人商场进行了消费，上诉人放弃抗辩权和质证权，一审法院经过核实采信上述证据符合法律规定。三、上诉人与中国银联、收单银行三方签订的《POS业务协议书》并没有关于信用卡被盗用的事件发生在持卡人挂失之前损失由持卡人承担的规定。发卡银行不承担受理挂失次日24时之前的损失，并不能免除上诉人赔偿因不履行行业稍高的特定注意义务给被上诉人造成的损失之义务。发卡银行与持卡人的关系及特约商户与持卡人的关系是两个不同的法律关系。上诉人的上诉请求不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

上诉人、被上诉人在二审期间没有提交新证据。

经审查，本院对原审认定的事实予以确认。

本院认为：被上诉人于2003年1月12日20时48分通过电话申请信用卡发卡银行止付，可以认定被上诉人在2003年1月12日丢失了信用卡，因此该日 20时22分被上诉人的信用卡在上诉人处发生的刷卡消费是被他人冒用。上诉人否认被上诉人丢失信用卡的事实没有相反的证据支持，本院不予采信。另外，被上诉人提供了其工作单位出具的证明，在诉讼中也能提供签发日期为2001年5月29日的身份证，证明被上诉人的身份证没有遗失。由此可以认定，被上诉人遗失的信用卡在2003年1月12日20时22分在上诉人处发生的刷卡消费时没有与被上诉人的身份证同时使用。从2003年1月12日19时57分、20时 03分该信用卡在其他特约商户刷卡消费的银行存根单据中可以发现，单据上记载的身份证号码与被上诉人本人的身份证号码不一致，由此证明信用卡在2003年 1月12日进行刷卡消费时没有与被上诉人的身份证同时出示，这也进一步印证了时间相隔不远的同日20时22分被上诉人的信用卡在上诉人处发生的刷卡消费是被他人冒用。根据《中国农业银行金穗信用卡（准贷记卡）章程》第六条的规定，持卡人凭金穗信用卡和本人有效身份证件方可在特约商户购物消费。在中国银联股份有限公司广州分公司提供的其与特约商户、收单银行签订的格式合同中，也约定了如果发卡银行要求持卡人在使用信用卡时同时出示其有效身份证明的，特约商户必须审查持卡人出示的有效身份证与持卡人本人的身份和信用卡上的有关内容相符，才可接受该银行卡在银联公司的POS上使用。上诉人违反上述规定或约定的义务，对被上诉人的信用卡被他人冒用负有一定过错，对被上诉人的损失应当承担赔偿责任。然而，被上诉人不注意保管信用卡，是导致信用卡被冒用的主要原因，而且被上诉人挂失信用卡较迟，造成了信用卡被冒用的机会增大和损失金额的增加，因此被上诉人对其信用卡被冒用的损失应当承担主要责任。原审认定事实清楚，但对责任分担处理不当，应予改正。

据此，依照《*民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项的规定，判决如下：

变更广东省佛山市顺德区人民法院（2004）顺法民一初字第01270号民事判决为：上诉人佛山市信和超级商场有限公司顺德分公司于本判决发生法律效力之日起10日内赔偿被上诉人凌建1165.2元及利息（利息计算方法：从2004年3月16日起至清还之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。

一审案件受理费250元，由上诉人佛山市信和超级商场有限公司顺德分公司负担50元，被上诉人凌建负担200元；二审案件受理费250元，由上诉人佛山市信和超级商场有限公司顺德分公司负担50元，被上诉人凌建负担200元。

本判决为终审判决。

审 判 长 黄 学 军

审 判 员 罗 睿

代理审判员 王 文 辉

二○○四年九月六日

书 记 员 林 波