南通五建集团有限公司与大庆市天发建筑安装工程有限责任公司、大庆市龙凤区人民*、王鹏、大庆高新技术产业开发区天诚实业公司建设工程施工合同纠纷一案

黑 龙 江 省 大 庆 市 中 级 人 民 法 院

民 事 判 决 书

（2001）庆民初字第7号

原告南通五建集团有限公司。住所地江苏省南通市如东县掘港镇人民北路。

法定代表人戴建成，职务总经理。

委托代理人朱惠贤，该公司大庆分公司施工队队长。

委托代理人李海涛，黑龙江省北斗律师事务所律师。

被告大庆市天发建筑安装工程有限责任公司。住所地大庆市萨尔图区东风新村经六街。

法定代表人王鹏，职务经理。

委托代理人孟庆海，黑龙江省海天律师事务所律师。

被告大庆市龙凤区人民*。住所地大庆市龙凤区。

法定代表人王海勤，职务区长。

委托代理人于浩源，大庆市司洋律师事务所律师。

委托代理人黄耀东，大庆市龙凤区人民*法制局*。

被告王鹏，男，1971年5月11日出生，汉族，原系大庆市天发建筑安装工程有限责任公司经理，住大庆市萨尔图区东风新村4-1号楼。

委托代理人徐正平 ，大庆市四维律师事务所律师。

被告大庆高新技术产业开发区天诚实业公司。住所地大庆高新技术产业开发区中心区。

法定代表人卢立国，职务经理。

原告南通五建集团有限公司（以下简称南通五建）与被告大庆市天发建筑安装工程有限责任公司（以下简称天发公司）、被告大庆市龙凤区人民*（以下简称龙凤区*）、被告王鹏、被告大庆高新技术产业开发区天诚实业公司（以下简称天诚公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，并四次公开开庭进行了审理，原告南通五建委托代理人朱惠贤、李海涛，被告天发公司原法定代表人王鹏、孟庆海，被告王鹏及委托代理人徐正平到庭参加诉讼。被告天诚公司经本院公告传唤，无正当理由未到庭应诉。其中，因被告龙凤区建设局不具备诉讼主体资格，经原告申请变更为龙凤区*，被告王鹏、天诚公司系原告申请追加的共同被告。本案现已缺席审理终结。

原告南通五建诉称：1998年5月，龙凤区建设局作为发包方将其龙化小区A-4号楼包给天发公司承建，因该公司无力承建将该工程交由我公司承建，因我公司向天发公司上缴了管理费18%核款1 434 756.74元，该工程系1998年5月12日开工，同年12月15日竣工，工程总造价为 7 970 870.77元，但仅给付了3 992 297.10元，其中以料抵款622 897.10元，加上上缴管理费1 434 756.74元。为此，尚欠2 543 816.93元，工程被评为优质工程并得到了质量奖。该工程符合《建筑安装工程承包合同条例》第十二条第一款“承包单位可将承包工程部分分包给其它分包单位，签订合同。承包单位对发包方负责，分包方对承包方负责”的规定。天发公司收我公司管理费，对我公司有管理权利，承建该工程，并派现场员果崇辉参与现场签证与管理，为此合同有效。此工程最后结算欠我公司与龙凤区建设局结算的工程款并签字盖章。但天发公司未付工程款。请求给付工程款2 543 816.93元及违约金、赔偿金60万元。

被告天发公司辩称：天发公司与原告无任何关系，没有任何业务往来。原告不具备诉讼主体资格。

被告大庆市龙凤区*辩称：原告确定诉讼主体错误，不应列龙凤区*为被告。1998年5月份，龙凤区所属的建设局按照原手续进行龙化小区A-4号楼施工，合同签订以后，双方如约履行，并且把工程款全部付给了天发公司，龙凤区*与原告没有任何法律关系。请求驳回原告的诉讼请求。

被告王鹏辩称：与原告无任何关系，被告在聘用施工队中从未聘用过原告南通五建，王鹏不应成为本案被告，天发公司从雇佣的形式上看，与雇佣的施工队不是大包关系，而且被告工程款已付400多万，被告已付清全部工程款。

被告天诚公司未出庭，未答辩。

本案在审理过程中，各方当事人举证如下：

原告南通五建举证：

一、1998年6月23日，10月5日，8月1日，10月7日，8月15日五份转帐凭证。证明与天发公司之间有业务往来。天发公司质证认为，存款单位栏名称为朱惠贤个人，只能证明与个人有关系。龙凤区*质证认为，不是下属单位建设局给付南通五建的款项，与龙凤区*无关。

二、住宅楼空心板“供货合同书”。证明该工程住宅楼空心板由原告委托加工，原告是该工程的实际承建方；

被告天发公司质证认为，此证据并未体现天发公司的字样；

被告龙凤区*质证认为，供销合同在什么情况下签订被告不知道，仅一份合同，不能说明工程承建方是原告。空心板是否用到工程承建中不清楚。

被告王鹏质证认为，协议是否履行不清楚，朱惠贤当时代表何方未说明，此份证据证明朱惠贤是本案主体。

本院认为，该证据不能说明承建方为何人。对所证明的问题不予认定。

三、转帐单和记帐单共计7张。证明发包方知道原告方是工程的实际承建方。

被告天发公司质证认为，这些票据是被告直接给的朱惠贤，他存到何处不知道，与南通五建无关。

被告龙凤区*质证认为，转帐支票对的都是天发公司，与原告无关。

被告王鹏质证认为，不能证明原告具备诉讼主体资格，名称与诉讼名称不符。且有四份票据上存款单位为朱惠贤。有的是货款，有的是劳务费，也说明双方不是大包关系。

本院对上述证据的真实性予以认定。

四、徐宝儒证言。证明原告是该工程的实际承建方，与天发公司无关，天发公司上缴工程总造价的18%.

被告天发公司质证认为，只认可所说的A—4号楼是天发公司承建。其余内容不认可。

被告龙凤区*质证认为，证人应出庭作证，形式上不予认可。

被告王鹏质证认为，证据形式要件不具备，缺少自然状况。不具备真实性。

该证言缺乏形式要件，本院对真实性不予认定。

五、竣工报告一份。证明原告方是工程的承建方，并参与工程的实际管理。

被告天发公司质证认为，未体现南通五建。

被告龙凤区*质证认为，未体现出原告盖章，体现不出原告系承建方。

被告王鹏质证认为，证明不了原告是施工主体。

本院对真实性予以认定。

六、工程质量等级认定书。证明原告方承建的工程被评为优质工程。

被告天发公司质证认为，只能证明天发公司承建楼的质量。

被告龙凤区*质证认为，申请单位是天发公司，与原告无关。

被告王鹏质证认为，不能证明工程有原告方出现。

本院对真实性予以认定。

七、开工报告一份。证明原告方开工日期。

被告天发公司质证认为，不能证明与南通五建关系。

被告龙凤区*质证认为，对形式无异议，但不能证明原告方的主张。

被告王鹏质证认为，只能证明天发公司承建工程，不能证明原告方要主张的问题。

本院对真实性予以认定。

八、工程质量综合评定表一份。证明原告施工的工程全部质量合格。

被告天发公司质证认为，只能证明天发公司雇佣过朱惠贤，不能证明与南通五建有任何关系。

被告龙凤区*质证认为，只能证明天发公司所施工的工程合格。

被告王鹏质证认为，对证据本身无异议，不能证明原告方的主张。

本院对真实性予以认定。

九、工程汇总表一份。证明原告方施工的工程是经过发包方认可，总造价是7 970 877.70元。

被告天发公司质证认为，只能证明造价，但与原告无关。

被告龙凤区*质证认为，无异议。

被告王鹏质证认为，只能证明造价。

本院对该证据所载明的工程造价金额予以认定。

十、工程内页3本。证明原告是该工程的实际承建方，并且施工方式为包工包料。

被告天发公司质证认为，只能证明天发公司报验过工程。

被告龙凤区*质证认为，与龙凤区*无关，不能体现出包工包料的施工形式。

被告王鹏质证认为，证据来源不清楚，在此证据上，原告的代理人朱惠贤代表的是被告方。

本院对真实性予以认定。

十一、证人证言及证明14份。证明原告承建工程时，所购材料由以下各单位直接送到施工现场，同时原告是工程实际承建方，且是包工包料。

被告天发公司质证认为，体现不出天发公司，只能体现A-4号楼。

被告龙凤区*质证认为，证人证言形式在未出庭之前不予认可。所购料是否用于A—4号楼不清楚。

被告王鹏质证认为，有4 份为个人出证，10份盖有公章。形式上个人出证自然状况不明，不具备形式要件。且只能证明朱惠贤是本案主体。与南通五建无关。

对该证据不予认定。

被告龙凤区*举证。

一、建筑工程施工合同一份。证明将工程承建任务发包给天发公司，与原告无关。

原告及被告天发公司、被告王鹏均无异议。

本院予以认定。

二、1998年至2001年原始记帐凭证16本，记载工程款已全部付清。

原告方质证认为1999年票据装到了2001年凭证里。这个帐与原告没有直接关系。1999年12月15日的税金 270 894.16元写的是朱惠贤名字，不真实。部分标了4号楼，部分未标，有的是系统款，核对不清楚。

被告天发公司及王鹏均无异议。

本院对票据真实性予以认定。

被告王鹏举证：

一、赵守礼、孙志强、郭守辉证言。证明承包形式为包清工，料由被告天发公司自购。

原告方质证认为，证言内容均不属实。

被告天发公司无异议。

被告龙凤区*清楚。

二、证人朱海庆、张军出庭作证，证明与朱惠贤之间施工形式是包清工。

原告方有异议。

被告龙凤区*及天发公司无异议。

三、20份票据，证明被告方天发公司从建委购买的电表箱、防盗门等料。

原告方质证认为，对1999年2月15日单位往来结算票据，证明不了是天发公司交给建设局的营业税，不能作为收据使用。龙凤区建设局收款270 894.16元写的是税金，对票据无异议，从票据上可看出扣的是原告的钱。原告交的18%管理费包括税金。王鹏个人写的没有章且系复印件，不能作为证据使用。1999年12月2日采暖管线，实际上标的是朱惠贤的名，扣的也是朱惠贤的钱。卫生洁具的发票是何年不知道，是否用到A-4号楼不清楚。对黑龙江省单位往来资金结算票据、王鹏个人写的票据、卫生洁具三个票据有异议，不真实。对其它票据无异议，但要说明这些手工的料是建设单位直接指定的采购单位购货，施工单位想采购也无权，最后从原告应得款中扣除。

被告龙凤区*质证认为，证明是一种合作关系，全部资金由天发公司出。

被告天发公司质证认为，上面写有朱惠贤的名字是因为他本人接收的料便于管理。

本院对各方无异议的票据予以认定。

四、自购料票据25份。由赵守礼处购料票据25份。证明施工是天发公司自行购料。

原告方质证认为，送货人系王鹏亲属。赵守礼身份不清。39张票据均系白条，无一张正规发票。仅对1998年6月14日的收条无异议。

被告龙凤区*无异议。

被告天发公司无异议。

本院对证据予以认定。

被告天发公司未举证。

本院调取的天发公司、天诚公司工商登记档案及大庆市工商局开发区*证明，证明天发公司及天诚公司均被吊销营业执照。原、被告各方均无异议。

依据各方当事人举证，并结合本案庭审调查，审理查明的事实如下：

1998 年5月26日，被告龙凤区*下属单位龙凤区建设局作为发包方，与承包方天发公司签订了建设工程施工合同，约定将大庆市龙凤区龙化小区A-4号住宅楼的土建、水暖、电、卫生等项目发包给天发公司，承包方式为包工包料。该工程于1998年5月12日开工，于1998年12月15日竣工，建筑面积为5765平方米。经大庆市工程质量监督站验收，评定为优良工程。工程总造价为 7 970 877.70元。龙凤区建设局给付天发公司工程款 9 188 945.77元。天发公司给付原告方朱惠贤工程款 3 992 297.10元，其中以料抵款622 897.10元。

天发公司于1996年5月10日注册成立，于2001年2月15日被大庆市工商行政管理局吊销营业执照。天发公司股东为王鹏（出资18万元）和天诚公司（出资82万元）。天诚公司于1993年9月注册成立，由中国天诚（集团）总公司出资成立。现天诚公司也因两年未参加企业年检，于1999年被大庆市工商局开发区*吊销营业执照。该公司法定代表人及工作人员均下落不明。

本案争议焦点：一、原告方是否具备诉讼主体资格。追加被告是否符合法律规定；二、四被告应否给付原告 2 543 816.93元及违约金、赔偿金60万元。

本院认为，在诉讼主体上，朱惠贤作为施工人员，南通五建对其施工行为认可为其公司行为，并出具了委托手续，应视为企业的追认行为，故以南通五建作为原告人参加诉讼符合法律规定。

追加被告王鹏、天诚公司是因企业法人被吊销工商营业执照后，该企业法人组成人员下落不明无法通知参加诉讼，以债权人被吊销营业执照企业的开办单位为被告，应予准许。

天发公司与朱惠贤之间是转包工程，未签订协议，双方转包形式是包工包料还是包清工，约定不明。原告朱惠贤在施工内页上技术人员一栏出现。不足以说明双方是包工包料。虽然朱惠贤曾以个人名义多次在外购料，但该料是否用于A-4号楼施工现场，事实不清，证人及证明所述内容缺乏其它证据佐证。本院对此说法不予认定。在施工结算表上结算人是天发公司与建设局。与南通五建无关。

被告天发公司及王鹏认可分包给朱惠贤的工程施工形式是包清工，仅给付人工费，按每平方米275元，其中包括30元的机械费。人工费总金额为275.00元 ×5765平方米为1 585 375.00元，原告认可收到已付工程款 3 992 297.10元，由于原告主张施工形式是包工包料缺乏证据证实，应按包清工计算，则被告天发公司对人工费已给付完毕。原告诉讼请求已不能支持。故依照《*民法通则》第八十四条第一款、第二款之规定，判决如下：

驳回原告南通五建的诉讼请求。

案件受理费 22 729.00元，由南通五建负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉人于黑龙江省高级人民法院。

审 判 长 陈黎明

代理审判员 刘 俊

代理审判员 丛海彬

2002年7月16日

书 记 员 王东辉