原审原告上海联鑫房地产有限公司与原审被告上海万年置业公司、上海宝年房地产开发有限公司企业之间借款纠纷一案
上海市第二中级人民法院
民事判决书
（2004）沪二中民四（商）终字第146号
原审原告上海联鑫房地产有限公司，住所地上海市芦潮港镇特别贸易区香港街B座4号楼。
法定代表人唐海根，董事长。
委托代理人耿士成，上海市恒信律师事务所律师。
委托代理人胡国强，上海市恒信律师事务所律师。
原审被告上海万年置业公司，住所地上海市九江路234号。
法定代表人俞鹏年，总经理。
委托代理人黄志伟，上海市光明律师事务所律师。
原审被告上海宝年房地产开发有限公司，住所地上海市宝通路539号。
法定代表人俞鹏年，总经理。
委托代理人黄志伟，上海市光明律师事务所律师。
第三人上海瀚轶置业有限公司，住所地上海市中兴路401弄4号。
法定代表人李伯森，总经理。
委托代理人严桦，上海市袁圆律师事务所律师。
原审原告上海联鑫房地产有限公司（以下简称联鑫公司）与原审被告上海万年置业公司（以下简称万年公司）、上海宝年房地产开发有限公司（以下简称宝年公司）企业之间借款纠纷一案，本院于2003年2月12日作出（2002）沪二中民四（商）初字第54号民事判决，已经发生法律效力。经本院院长提交审判委员会讨论决定，本院于2004年2月23日作出（2004）沪二中民四（商）监字第35号民事裁定，决定对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，对本案进行再审。再审中，经上海瀚轶置业有限公司（以下简称瀚轶公司）申请，依法追加瀚轶公司为本案第三人，于2004年8月10日公开开庭审理了本案。联鑫公司的委托代理人耿士成、胡国强，万年公司、宝年公司的委托代理人黄志伟，瀚轶公司的法定代表人李伯森及委托代理人严桦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判查明：1998年7月10日，联鑫公司、万年公司及上海耀鑫贸易有限公司（以下简称耀鑫公司）三方签订债权债务转让协议书，约定因万年公司在本市宝昌路地块的住宅房不能如期竣工，万年公司同意与耀鑫公司解除住宅参建协议，承诺分期归还耀鑫公司参建款320万元。又因耀鑫公司支付给万年公司的参建款是从联鑫公司处借入，耀鑫公司将其对万年公司的债权转让给联鑫公司，万年公司同意在1998年11月之前将欠款320万元直接给付联鑫公司。
1999 年3月20日，联鑫公司、万年公司与上海利丰达房地产开发经营有限公司（以下简称利丰达公司）三方签订债权债务转让协议书，约定联鑫公司于1998年12 月2日借给上海建龙房地产发展有限公司（以下简称建龙公司）200万元，由利丰达公司提供担保。现建龙公司逾期未归还借款，利丰达公司同意由其归还联鑫公司借款200万元，将万年公司拖欠利丰达公司200万元的债权转让给联鑫公司，万年公司承诺于1999年6月30日前向联鑫公司付清该200万元欠款。
2001年9月15日，联鑫公司、万年公司、宝年公司签订《还款暨担保协议书》一份，明确：联鑫公司经与万年公司核对确认万年公司应归还联鑫公司欠款698万元，万年公司承诺在2001年11月15日前一次付清。宝年公司同意为万年公司归还上述欠款承担连带保证责任。
另查明：1998年8月至2000年1月间，联鑫公司先后借给万年公司2，701，807元，加上万年公司应归还耀鑫公司的参建款320万元以及万年公司应归还利丰达公司担保的借款200万元，共计欠款7，901，807元。2000年1月至5月间，万年公司先后累计还款330万元，尚欠联鑫公司 4，601，807元。联鑫公司、万年公司、宝年公司三方对万年公司尚欠联鑫公司4，601，807元，均无异议。
原判认为：万年公司拖欠联鑫公司4，601，807元属实。万年公司与联鑫公司签订还款协议后，未能按约定期限履行，显属不当。现联鑫公司要求万年公司、宝年公司归还欠款，应予支持。联鑫公司要求万年公司、宝年公司赔偿损失50万元，万年公司、宝年公司均无异议，予以准许。根据还款协议的约定，宝年公司应对万年公司承担连带责任。依照《*民法通则》第一百零六条第一款之规定判决：一、万年公司应在本判决生效之日起十日内归还联鑫公司欠款4，601，807元，并赔偿损失500，000元；二、宝年公司对上述第一项承担连带赔偿责任。案件受理费50，016元，财产保全申请费40，920元，共计90，936元，由万年公司、宝年公司承担。
再审期间联鑫公司诉称：1997年，耀鑫公司与万年公司达成参建本市宝昌路住宅协议，并支付参建款320万元。因万年公司在该宝昌路地块的住宅房不能如期竣工，且耀鑫公司支付给万年公司的款项是由联鑫公司提供，故万年公司与耀鑫公司解除参建协议，并与联鑫公司三方于 1998年7月14日共同签订债权债务转让协议书，明确耀鑫公司享有对万年公司的债权转让给联鑫公司。该协议签订后，联鑫公司又借款支持万年公司建设本市宝昌路住宅项目。1998年12月，利丰达公司为建龙公司向联鑫公司借款200万元提供担保，后建龙公司未按约还款，利丰达公司同意归还联鑫公司200万元借款，又因万年公司拖欠利丰达公司200万元债务，故1999年3月20日联鑫公司和万年公司以及利丰达公司三方共同签订了债权债务转让协议书，约定由万年公司直接向联鑫公司归还200万元钱款。由万年公司投资，宝年公司立项筹建的本市宝昌路住宅项目竣工销售后，万年公司未能及时归还欠款，经联鑫公司多次催讨，万年公司表示：宝年公司的销售款项尚未能收回，请求延期至2001年11月15日前予以归还。为此联鑫公司与万年公司、宝年公司于2001年9月 15日达成《还款暨担保协议书》，约定万年公司在2001年11月15日前归还欠款，宝年公司对万年公司还款承担连带保证责任。届时，万年公司、宝年公司又未按约履行，联鑫公司遂提起诉讼，要求万年公司与宝年公司归还欠款并承担相应违约赔偿责任。原审诉讼期间经联鑫公司、万年公司及宝年公司对帐，各方确认 2000年1月至5月，万年公司先后还款330万元，万年公司尚欠联鑫公司钱款数额为4，601，807元。再审期间各方当事人对此欠款金额仍无异议，故对该欠款数额仍予以固定。鉴于万年公司、宝年公司对该部分欠款一直未予归还，已造成联鑫公司实际经济损失，故对该欠款所形成的经济损失，万年公司与宝年公司应予以赔偿。联鑫公司再审中诉请：1、万年公司返还联鑫公司欠款4，601，807元；2、万年公司偿付联鑫公司自2001年11月16日起至实际付款之日止按每日万分之四计算的违约利息（以欠款4，601，807元计）；3、宝年公司对万年公司的前述两项还款承担连带责任。
再审中万年公司、宝年公司辩称：对联鑫公司诉称的欠款事实和欠款金额均无异议。但在原审诉讼期间联鑫公司与万年公司及宝年公司已达成由万年公司及宝年公司赔偿联鑫公司利息损失50万元的一致意见，故不同意联鑫公司再审中要求万年公司及宝年公司赔偿违约利息的诉请。
瀚轶公司则称：其与万年公司均系宝年公司的股东，实际出资比例为万年公司55%，瀚轶公司45%，万年公司系宝年公司的控股股东，宝年公司的法定代表人亦由万年公司的法定代表人兼任，宝年公司的经营管理权实际由万年公司掌握。1998年4月30日瀚轶公司与万年公司共同签署《关于开发“宝昌路633号”基地有关事项的会议纪要》中明确约定：宝年公司的任何一方股东均不得以宝年公司的名义对外提供贷款担保。万年公司未经瀚轶公司同意，利用其掌握宝年公司经营权的便利，于2001年9月15日与联鑫公司签订《还款暨担保协议书》，并擅自以宝年公司的名义为万年公司向联鑫公司的借款提供担保，实际侵犯了瀚轶公司的利益。而联鑫公司作为《还款暨担保协议书》的签约相对人，曾以万年公司上级主管部门的身份参加了瀚轶公司与万年公司有关利益分配争议的仲裁案件的审理，并多次参加瀚轶公司和万年公司召开的股东会议，对瀚轶公司与万年公司就合资开发的房地产项目利润分配存在争议及万年公司控股宝年公司的经营权是明知的，但其在与万年公司签订《还款暨担保协议书》时，仍然指定宝年公司担保还款，其行为是非善意的。根据《*公司法》第六十条及最高人民法院《关于适用〈*担保法〉若干问题的解释》第四条的规定，宝年公司为股东万年公司的担保违反了法律的禁止性规定，应属无效。在此无效的担保行为中，联鑫公司存在与万年公司串通的故意，故宝年公司不应承担连带还款责任。原判决对担保效力的认定及对宝年公司责任承担的确认均违反法律，依法应予纠正。
根据以上各方当事人的诉辩意见，法庭开庭审理主要围绕以下争议焦点展开：（一）《还款暨担保协议书》中所涉的担保协议效力问题；（二）宝年公司在本案中应否承担民事责任，如何承担民事责任问题。通过各方当事人对争议焦点的逐项举证、质证，以及合议庭成员就案件所涉的相关问题的询问，本案法庭审理终结。以下系各方当事人的举证、质证过程及合议庭的认证意见。
（一）关于《还款暨担保协议书》中涉及的担保协议效力问题
联鑫公司提出以下证据证明《还款暨担保协议书》中涉及的担保效力有效。（1）2001年9月15日《还款暨担保协议书》。该协议书上联鑫公司、万年公司及宝年公司均加盖公章，证明宝年公司担保的意思表示明确，且该协议书中载明款项用于宝年公司立项的本市宝昌路工程，表明款项的使用人是宝年公司。（2）2001年9月15日联鑫公司与宝年公司签订的抵押担保协议书。证明宝年公司对万年公司的欠款还曾自愿向联鑫公司提供相应房产，用于抵押还款，因未办理相关抵押登记手续，该抵押担保未能生效，印证宝年公司担保还款完全出于自愿。（3）原审诉讼中联鑫公司与万年公司、宝年公司对帐，各方均确认欠款数额，万年公司与宝年公司还均自愿赔偿其经济损失50万元。表明原审诉讼中宝年公司对《还款暨担保协议书》仍认可并愿意承担担保责任。
针对联鑫公司的举证，瀚轶公司表示对证据的真实性无异议，但认为万年公司系宝年公司的控股股东，万年公司未经瀚轶公司同意擅自以宝年公司的名义为万年公司的欠款担保违反国家有关法律规定，该担保应属无效。同时，瀚轶公司提出以下证据反驳联鑫公司的观点，证明《还款暨担保协议书》中涉及的担保协议无效。（1）1995年7月10日宝年公司章程及 1997年6月30日关于合资双方投资宝年房产说明。证明万年公司及瀚轶公司系宝年公司的股东，依照《*公司法》及最高人民法院《关于适用〈*担保法〉若干问题的解释》之相关规定，董事、经理以公司资产为本公司的股东提供担保的，担保合同无效。（2）1998年4月30日关于开发“宝昌路633号”基地有关事项的会议纪要。证明万年公司及瀚轶公司对宝年公司的实际出资比例为55%和45%，该纪要第七条明确约定：任何一方股东不得以宝年公司的名义对外提供贷款担保。（3）2003年1月至2月间瀚轶公司致万年公司的两份函件、万年公司致瀚轶公司的两份函件及瀚轶公司致法院的一份公函。证明瀚轶公司对万年公司以宝年公司名义担保的行为不予认可。
针对瀚轶公司的上述证据及意见，联鑫公司辩称：对瀚轶公司提供证据的真实性无异议，但宝年公司的章程及关于合资双方投资宝年房产说明、1998年4月30日关于开发“宝昌路633号”基地有关事项的会议纪要及相关往来函件等证据，均只能约束宝年公司的投资者万年公司及瀚轶公司，对其他第三方无约束力，其上载明的内容不得用于对抗联鑫公司。何况联鑫公司提供的款项均用于本市宝昌路住宅项目，即用款人就是宝年公司，各方对此事实均十分清楚，瀚轶公司及万年公司作为宝年公司的股东已享受到了其中的利益。现瀚轶公司以担保协议违反法律为由主张担保无效，目的是推卸宝年公司的连带还款责任，以保护瀚轶公司自身利益。
万年公司及宝年公司则表示：对联鑫公司、瀚轶公司提供的证据真实性均无异议。瀚轶公司及万年公司对联鑫公司提供款项的用途均很清楚，万年公司就《还款暨担保协议书》中宝年公司作出担保的情况口头告知过瀚轶公司，当时瀚轶公司并未提出异议。本案诉讼中尚不涉及瀚轶公司还款问题，在宝年公司仍合法存在的情况下，瀚轶公司无权代替宝年公司表达宝年公司对债权债务事宜的处理意见。
合议庭经评议认为：鉴于各方当事人对此项争议焦点所举证的证据的真实性均不持异议，故对前述证据均予采信。根据《*公司法》第六十条第三款规定：“董事、经理不得以公司资产为本公司股东或者其他个人债务提供担保。”董事会作为公司董事集体行使权力的法人机关，在法律对董事会对外提供担保上无授权性规定，公司章程或股东大会对董事会无授权时，董事会也必然因法律对各个董事的禁止性规定而无权作出以公司财产对股东提供担保的决定，该项禁止性规定既针对公司董事，亦针对公司董事会。最高人民法院《关于适用〈*担保法〉若干问题的解释》第四条也明确规定：“董事、经理违反《*公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。”本案中，万年公司系宝年公司的投资股东，此事实已由相关工商资料证明，并为各方当事人所认可。而本案目前所有的证据材料中，无宝年公司章程或股东大会就董事会对外担保的授权，因而联鑫公司与万年公司、宝年公司签订的《还款暨担保协议书》中所涉的宝年公司为万年公司还款承担连带担保责任的内容违反了《*公司法》及最高人民法院《关于适用〈*担保法〉若干问题的解释》的相关禁止性规定，依法应确认为无效。
（二）关于宝年公司的民事责任承担问题
围绕此项争议焦点，联鑫公司又提供了如下证据，证明宝年公司应承担连带责任。（1）1998年7月10日联鑫公司与万年公司、耀鑫公司签订的协议书及耀鑫公司支付万年公司320万元款项的相关凭证，以证明耀鑫公司与万年公司解除参建协议并达成320万元债权债务转让协议。（2）联鑫公司、利丰达公司及万年公司于1999年3月20日签署协议书，证明利丰达公司为建龙公司向联鑫公司200万元借款担保还款，并将其持有的万年公司的200万元债权转让给联鑫公司的事实。（3）1998年8月至2000年1月间联鑫公司另行提供万年公司钱款2，701，807元的相关凭证，以证明欠款事实的形成。（4）部分支票背书印鉴，证明联鑫公司提供的相关款项实际由宝年公司使用。联鑫公司据此认为：前述证据表明万年公司所欠联鑫公司的钱款，实际由相关的债权债务转让形成，与一般的借款不同；联鑫公司提供万年公司的资金实际用于宝年公司的本市宝昌路住宅项目，宝年公司才是资金的使用者，万年公司仅起中转作用；现该宝昌路住宅项目完工，瀚轶公司及万年公司作为宝年公司的股东均享受到了其中利益，理应承担相应责任；何况原审诉讼期间，瀚轶公司明知联鑫公司与宝年公司、万年公司的诉讼情况从未提出异议，直至原判决执行期间，瀚轶公司与万年公司因利益分配产生争议，才以利害关系人的身份对原判提出异议，故瀚轶公司主张宝年公司不承担连带责任的观点既违背法律的公正精神，也不符合客观情理。
瀚轶公司则表示：欠款事实发生在联鑫公司与万年公司之间，对此其不发表意见。同时其又举证如下证据证明宝年公司不应承担连带责任。（1）2002年11月28日上海仲裁委员会所作2002沪裁（经）字第0089号裁决书，证明其与万年公司之间存在权益纠纷，联鑫公司曾以万年公司上级主管部门身份参加仲裁审理，对其与万年公司在宝年公司处权益纠纷完全知晓。（2）2003年10月10日上海市闸北区人民*宝山路街道办事处《情况说明》，证明联鑫公司对万年公司控股宝年公司并掌握宝年公司经营权及瀚轶公司与万年公司之间存在利益纠纷的事实知情，联鑫公司仍然指定宝年公司担保还款，系与万年公司串通，具有恶意。故宝年公司不应承担万年公司欠款的连带责任。
万年公司及宝年公司则称：对联鑫公司提供的有关欠款形成及款项使用情况的证据均无异议。联鑫公司提供万年公司的钱款实际用于宝年公司住宅项目，现因万年公司与瀚轶公司在宝年公司的利益分配上产生争议，引发了对本案担保责任的异议。联鑫公司与宝年公司、万年公司签订《还款暨担保协议书》之事，万年公司口头告知过瀚轶公司，瀚轶公司当时未提异议，只是对此未形成书面材料，不存在万年公司与联鑫公司串通的事实。
针对瀚轶公司的举证，联鑫公司辩称：对上海仲裁委员会2002沪裁（经）字第0089号裁决书无异议，但当时联鑫公司系以债权人身份旁听仲裁庭审理，从未以万年公司上级主管单位名义出现，何况《还款暨担保协议书》签订在此仲裁庭审理之前，不存在联鑫公司明知万年公司与瀚轶公司权益争议而指定宝年公司担保问题；上海市闸北区人民*宝山路街道办事处《情况说明》带有倾向性，他们与瀚轶公司及宝年公司、万年公司之间存有利益关系，其所作说明不能采信。联鑫公司从未与万年公司串通，相关担保还款的协议系宝年公司自愿签订，宝年公司理应承担担保责任。
合议庭经评议认为：围绕此项争议焦点，瀚轶公司提供的上海市闸北区人民*宝山路街道办事处《情况说明》，因相对方持有异议，相关内容须结合其他证据印证情况综合考虑认定。对其余事实的举证，各方当事人均无异议，本合议庭予以采信。从《还款暨担保协议书》所记载的内容及联鑫公司部分付款凭证等证据已能反映：万年公司系宝年公司的股东，联鑫公司接受担保时已明知此项事实。联鑫公司提供万年公司的款项实际用于宝年公司立项的本市宝昌路住宅工程，资金的使用者系宝年公司，万年公司、瀚轶公司作为宝年公司的两大股东，对宝年公司项目资金的来源之事实也十分清楚。而2001年9 月15日联鑫公司与万年公司、宝年公司签订《还款暨担保协议书》上，均加盖了三单位的公章，宝年公司的担保还款意思表示明确，在无充分证据证明当时联鑫公司与万年公司串通损害宝年公司利益的情况下，即使此项担保内容违反国家法律禁止性规定被确认无效，但此间宝年公司、联鑫公司均系应该明知存在上述担保无效事由而仍提供、接受担保，两者均有过错，仍应承担相应过错责任。根据最高人民法院《关于适用〈*担保法〉若干问题的解释》第七条：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”之规定，考虑到本案中联鑫公司提供的资金实际由宝年公司使用，现相关项目完工，宝年公司及其股东万年公司、瀚轶公司均是期间利益最大的享用者，故对担保无效所造成的损失，宝年公司应在万年公司所欠款及逾期归还该欠款所造成的联鑫公司的经济损失范围内承担万年公司不能清偿部分的50%赔偿责任，其余损失由联鑫公司自行承担。瀚轶公司关于联鑫公司与万年公司恶意串通，宝年公司不应承担连带还款责任的理由缺乏充分的事实及法律依据，本合议庭不予采纳。
根据以上当事人的举证、质证及合议庭的认证情况，本合议庭认定本案事实如下：
原判决查明的事实无误，再审予以确认。
另查明：2001年9月15日联鑫公司与万年公司及宝年公司签署的《还款暨担保协议书》第二条载明：“乙方（指万年公司）保证收到的钱款已转入了乙方（指万年公司）控股的丙方（指宝年公司）宝昌路地块的工程中，故待该地块的房产尚未销售部分的款项予以收回后归还……”第三条载明：“丙方（指宝年公司）确认收到乙方（指万年公司）的钱款已用于宝昌路项目工程中，丙方（指宝年公司）同意为乙方（指万年公司）归还甲方（指联鑫公司）的欠款承担连带保证责任……”
再查明：宝年公司的相关工商资料反映，宝年公司设立时其股东万年公司出资50%、上海瀚轶物业公司（后改制为瀚轶公司）出资40%、闸北区市容综合管理所出资10%.
本院认为：本案各方当事人最终所确认的万年公司欠联鑫公司4，601，807元款项，系由相关当事人间债权债务关系转让及万年公司陆续归还部分款项后形成，不同于一般意义上的企业间借款，原判决未以此为由确认关于还款的主合同无效，并无不当。现各方当事人对此效力认定均无异议，再审仍予以维持。鉴于联鑫公司、宝年公司、万年公司签订的《还款暨担保协议书》所涉担保内容违反《*公司法》及最高人民法院《关于适用〈*担保法〉若干问题的解释》的相关禁止性规定，故该担保协议应认定无效。又因本案中联鑫公司所提供的钱款实际由宝年公司支配使用，宝年公司明知万年公司系其股东，仍为万年公司的欠款提供担保，而联鑫公司亦明知万年公司系宝年公司的股东，仍接受宝年公司为万年公司提供的担保，对造成担保无效，两者均有过错。依据最高人民法院《关于适用〈*担保法〉若干问题的解释》第七条的相关规定，结合本案中各方当事人的过错情况和当事人用资及获益因素，宝年公司应在万年公司对联鑫公司欠款及逾期归还该欠款所造成的经济损失的范围内承担万年公司不能清偿部分的50%赔偿责任，其余损失由联鑫公司自行承担。此处万年公司逾期归还欠款造成联鑫公司的经济损失，应确定以欠款数额为基数按中国人民银行同期贷款利率从万年公司承诺还款日2001年11月15日起计至实际付清日止的利息。
综上所述，原判决对担保协议效力及担保责任认定错误，依法应予纠正。依照《*民事诉讼法》第一百八十四条，《*民法通则》第一百零六条第一款，《*公司法》第六十条，《*担保法》第五条，最高人民法院《关于适用〈*担保法〉若干问题的解释》第四条、第七条之规定，判决如下：
一、撤销本院（2002）沪二中民四（商）初字第54号民事判决；
二、上海万年置业公司应在本判决生效之日起十日内归还上海联鑫房地产有限公司欠款4，601，807元；
三、上海万年置业公司应在本判决生效之日起十日内赔偿上海联鑫房地产有限公司逾期归还欠款4，601，807元的利息损失（以人民币4，601，807元为基数按中国人民银行同期贷款利率从2001年11月15日起计付至实际付清日止）；
四、上海宝年房地产开发有限公司应在上海万年置业公司上述第二项、第三项债务不能清偿的范围内承担50%赔偿责任；
五、对上海联鑫房地产有限公司的其余诉讼请求，不予支持。
案件受理费50，016元，财产保全申请费40，920元，共计90，936元，由上海万年置业公司负担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。
审 判 长 王华山
审 判 员 陈金台
审 判 员 潘明华
二○○五年二月二十五日
书 记 员 蒋 晴
书 记 员 李 娜