上诉人彭惠平与被上诉人熊志明、欧阳敏以及原审第三人李新国合伙协议纠纷上诉案

广东省佛山市中级人民法院

民事判决书

（2005）佛中法民一终字第159号

上诉人（原审原告）彭惠平，男，1957年11月30日出生，汉族，住佛山市顺德区大良街道和桂十街信业楼13座703号。

委托代理人丁怀宇，广东德丰律师事务所律师。

委托代理人黎伟贤，广东德丰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）熊志明，男，1963年5月16日出生，汉族，住佛山市顺德区大良街道锦绣二村8座104号。

被上诉人（原审被告）欧阳敏，男，1965年9月11日出生，汉族，住佛山市顺德区大良街道景信阁60号。

两被上诉人的委托代理人朱小明，广东海顺律师事务所律师。

原审第三人李新国，男，汉族，住佛山市顺德区勒流镇顺流自行车厂永长亿花鼓厂。

上诉人彭惠平因合伙协议纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2004）顺法民一初字第02423号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

原审判决认定：2002年10月支曲晨和被告熊志明共同出资开办了顺德市容桂区同福电器燃具厂，是以李新国的名义领取营业执照，该厂主要生产经营燃气具、热水器、抽油烟机、五金配件。后因同福厂经营亏损且流动资金不够，故原告和被告欧阳敏要求合伙参与经营，由支曲晨退出同福厂。原告和两被告三人于2003 年6月4日签订合作协议，约定三方各出资8万元，被告熊志明占股份34%、被告欧阳敏和原告各占股份33%，经三方协商，同意由熊志红、熊志律为厂的正副厂长，负责企业的运行管理工作，并同意对支曲晨给予其投入资金全额退出，同时给予其一年的企业纯利润的5%红利分配，红利金额不超过2万元。在签订合作协议后，三方未对原同福厂的财产进行清算，在延用原帐面余额的情况下合作经营。在合作期间，因同福厂经营严重亏损，故三方协商同意同福厂于2004年3月 24日停止生产。原告认为两被告故意转移财产，隐瞒合伙前同福厂的亏损情况，侵害了合伙体的利益，遂向本院起诉请求终止三方的合伙关系，要求对同福厂进行清算，依法分割合伙体财产，并要求两被告赔偿损失10万元。庭审中，两被告也同意终止合伙关系。本案庭审中，本院根据原告的申请，依法委托广东信华会计师事务所对同福厂的财产进行审计，广东信华会计师事务所根据原、被告提供的会计帐簿进行审计，并于2004年9月18日出具了报告书，审计查证结果：1、帐簿记载该厂实收资本240000元，各股东出资金额80000元。支曲晨于2002年10月至2003年5月共出资140000元，在2003年6月收回投资款并退出经营。2、该厂2003年6月4日前亏损66851.76元，比帐面（5月31日）亏损36405元审增亏损30446.76元。3、该厂资产、负债及所有者权益：经审计，截止2004年6月14日帐面资产392999元，其中货币资金44388.38元，应收款198506.72元，存货 145410.47元，固定资产净值4693.43元；现有负债267100元，其中短期借款250000元，预提应付款17100元；所有者权益 125899元，其中实收资本240000元，未分配利润-90433.71元（包括前期亏损66851.76元）和清算损失23667.29元（系结转未摊完的待摊费用）。4、2003年6月4日至2004年3月24日的盈亏情况：该厂经营期间共实现收入1509195.56元，主营业务收入 1498204.76元、主营业务利润164027.19元、营业利润-7815.76元、利润总额1928.6元、净利润-23581.95元。5、关于该厂与万家乐公司、志高空调公司的业务往来及其对盈亏影响：（1）该厂与志高空调公司的业务往来帐面记载共发生应收款175651.66元，比志高公司证明共发生的经营业务金额1202408.57元相差1026756.91元，原因中存在帐上记载日期（2003年11月—2004年3月）和回函的日期（2003年11月—2004年7月19日）之间的4个多月时差。（2）该厂与万家乐公司的业务往来，帐面记载发生的应收款10笔全部以增值税票为记帐的依据，计人民币1236102.04元，并全部通过银行结算收回帐款9笔，计人民币1061929.40元，截至2004年3月24日止结余 174172.64元。从利润表相关的数据计算该厂毛利率为10.95%（164027.19÷1498204.76元）。关于2004年3月24日至 2004年6月14日的清算损益，因当事人未提供会计报表、帐册及相关资料，审计只将两个待摊费用帐户中的余额转为清算损失。另查：顺德市容桂区同福电器燃具厂是以李新国名义开办的个体工商户，李新国未有实际投入资金和进行经营管理。

原审判决认为：原告与两被告签订的《合作协议》实质是合伙协议，该协议是原、被告三方的真实意思表示，并无违反法律的规定，该《合作协议》有效，受法律保护。三方当事人签订合作协议后，均依约出资，并推举负责人进行合伙经营活动，现三方当事人一致同意解除《合作协议》，终止合伙关系，符合三方当事人的约定和法律的规定，原审法院予以采纳。因三方当事人对合伙共有财产未作清算，也未有确定清算人进行清算，原审法院根据原告的申请，经两被告同意，依法委托广东信华会计师事务所对三人合伙经营的顺德市容桂区同福电器燃具厂的债权、债务进行审计，广东信华会计师事务所根据原、被告提供的证据，以及现有合伙企业的会计帐册、凭证，按照国家关于财务方面的规定，进行了客观、公正、独立的审计工作，出具了审计报告及补充说明，审计报告认为：原、被告三人达成合作协议后，并未变更营业执照，未清理财产，截止2004年6月14日该厂帐面资产392999元；欠债267100元；所有者权益125899元。补充说明还反映合伙企业与广东志高空调股份有限公司家电营销公司的业务往来，比对企业帐册记载实际相差1017777.63元，原因是由于采购明细表截止时间比企业帐册记载时间相差4个多月造成。根据《最高人民法院关于贯例执行若干问题的意见》（修改稿）第五十二条的规定：合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理。因原、被告三方当事人在《合作协议》第五条第二款中明确约定：企业办理清算时，按所占股份比例对企业承担债务，并以出资额办理清算工作。原告彭惠平、被告熊志明、被告欧阳敏在合伙企业中所占的股份比例分别为33%、34%、33%，现合伙企业的帐面资产是392999 元、债务267100元、所有者权益125899元，按上述股份比例计算，原告彭惠平分担帐面资产129689.67元、债务88143元、所有者权益 41546元；被告熊志明分担帐面资产133619.66元、债务90814元、所有者权益42805.66元；被告欧阳敏分担帐面资产 129689.67元、债务88143元、所有者权益41546元。对上述合伙企业的债务，各合伙人依法应承担互负连带清偿责任。此外，本案的清算费用包括审计费1500元、诉讼费共4530元，二项合共19530元，依法应由各合伙人按照所占股份比例分担，即原告彭惠平应分担6444.9元，被告熊志明分担6640.2元，被告欧阳敏分担6444.9元。顺德市容桂区同福电器燃具厂虽是由第三人李新国作为经营者开办的个体工商户，但第三人李新国并无实际投资和参与经营，该厂实为原、被告三人合伙经营的私人合伙企业，故顺德市容桂区同福电器燃具厂的债权债务应由原、被告三人承担，与第三人李新国无关。关于原、被告三人合伙前同福厂的亏损问题，根据《合作协议》第十条：“经以上三个股东协商，同意对原合作者支曲晨给予其投入资金全额退出，同时给予其一年的企业纯利润的5%红利分配，红利分配金额不超过2万元”的约定，结合证人支曲晨的证言，可以证实原、被告三人签订《合作协议》决定合伙时，已对原合伙人的退伙作出安排，并应当知道合伙企业的财务情况，在未变更营业执照，未清算财产的情况下，延用原帐面余额继续合伙经营，故合伙企业在2003年6月4日前的亏损，应由新的合伙人即原、被告三人共同承接，故两被告不存在隐瞒合伙前合伙企业已亏损的事实。关于合伙企业与广东志高空调股份有限公司家电营销公司的利润问题，因合伙企业在2004年3月24日停产后，三合伙人未有依法造帐，也未有在原审法院限定的时间内提供证据予以审计，影响了原审法院对案件事实的查清。原、被告三人虽对审计报告的部分审计内容有异议，但未有提出要求重新审计或提供证据予以佐证，对审计报告的审计结果，原审法院予以采纳，对超出审计报告所得的帐面资产范围外的利润，由原、被告三人自行处理，原、被告三人作为合伙企业的股东，应对企业的业务经营和财务管理工作进行监督、提出建议或质询，有权查询股东会议记录和企业财务会计报告，对合伙企业的利润、财产、公章和业务章均拥有同等的监督和管理的权利与义务，因此不存在两被告拒绝原告参与经营、擅自转移公章、业务章及企业财产的问题，原告提出两被告应赔偿因侵权行为所造成原告的损失10万元的请求，因原告未有提供证据证实两被告存在侵权行为的事实，也未有提供造成其损失10万元的依据，原告的该项请求，因缺乏法律和事实的依据，予以驳回。综上所述，依照《*民事诉讼法》第六十四条，《*民法通则》第三十五条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》（修改稿）第四十四条、第五十二条，《*合同法》第九十条第一款、第九十一条第一款第二项的规定，判决：一、终止原告彭惠平与被告熊志明、被告欧阳敏之间的合伙关系。二、顺德市容桂区同福电器燃具厂的帐面资产392999元、债务267100元、所有者权益125899元，由原告彭惠平分担帐面资产129689.67元、债务 88143元、所有者权益41546.67元；被告熊志明分担帐面资产133619.66元、债务90814元、所有者权益42805.66元；被告欧阳敏分担帐面资产129689.67元、债务88143元、所有者权益41546.67元。三、原告彭惠平、被告熊志明、被告欧阳敏对顺德市容桂区同福电器燃具厂的债务互负连带清偿责任。四、驳回原告彭惠平的其它诉讼请求。一审案件受理费3510元，财产保全费1020元，审计费15000元，三项合计为 19530元。由原告彭惠平负担6444.9元，被告熊志明负担6640.2元，被告欧阳敏负担6444.9元。

上诉人彭惠平不服上述判决，向本院提出上诉，请求：1、撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2004）顺法民一初字第02423号民事判决书；2、将（2004）顺法民一初字第02423号案发回佛山市顺德区人民法院重审；3、对本案诉讼费用依法处理。理由：一、原审判决第二项、第三项判决是两项根本无法执行的判决，因此原审判决在主文第一项终止上诉人与被上诉人之间的合伙关系则毫无意义。因为既然原审法院判决终止双方合伙关系，那么就必须对双方权利义务进行明确可执行的判决，以使民事判决书可供执行。原审判决主文第二项、第三项判决实质回归到上诉人与被上诉人最初的合伙协议内容上，只是多了一串无法执行的数字。这样的判决实质上是变相成为一种司法权不作为。司法权必须作为，且这种作为的结果必须保证一份生效判决可供执行。从这个角度来讲，原审判决处理程序不合法，对于本案应该发回原审法院重审。二、原审判决认定事实不清有以下几个方面明显表现：（一）两被上诉人在原审庭审中确认了真实性的一个事实，即被上诉人欧阳敏于2004年4月30日和5月11日以顺德市容桂区同福电器燃具厂的名义收取了广东万家乐燃气具有限公司支付的货款95648.28元，原审法院对此也是确认其真实性的。但原审判决以“对超出审计报告所得的帐面资产范围外的利润，由原、被告三人自行处理”为理由而未作处理是不合法的，试想原审判决已经判决终止双方的合伙关系，双方又如何“自行处理”？难道又要上诉人再另行对被上诉人就同一个合伙关系提起诉讼？这是不合逻辑的判决。被上诉人二欧阳敏收取的货款95648.28元应处理而未作处理属于事实不清。（二）两被上诉人在原审庭审中确认了真实性的另一事实，即被上诉人二欧阳敏于 2004年5月26日以同福厂名义向广东万家乐燃气具有限公司申请退回质量保证金78524.34元，并要求广东万家乐燃气具有限公司将该质量保证金转入被上诉人二欧阳敏自己帐户中。该质量保证金完全应属于上诉人与被上诉人合伙的资产，但原审判决应处理品而未作处理属于事实不清。对此事实的其他上诉意见与前述第（一）项上诉意见相同。（三）根据广东志高空调股份有限公司于2004年7月19日出具的《证明》，证实广东志高空调股份有限公司（以下简称志高公司）扣除了同福厂的质量保证金，只是“尚未交足”，该质量保证金也完全属于上诉人与被上诉人合伙的资产，但该质量保证金具体金额有多少呢？原审判决既没有查清，也未作处理，也属于事实不清。对此事实的其他上诉意见与前述第（一）项上诉意见相同。（四）根据广东信华会计师事务所出具粤信华会审字（2004） E065号《审计报告》所附的《核算项目明细帐》、《采购明细表》，结合被上诉人所提供同福厂与志高公司于2003年7月3日的ZG/JL05—02《协议书》第6.3条约定：“甲方《即志高公司》到乙方（即同福厂）提供采用挂帐形式，每个月20—25号结清上月所提货款。”那么《核算项目明细帐》反映 2004年4月27日“付同福电器货款”124766.50元就是付2004年3月份的货款，该货款也应是上诉人与被上诉人合伙的资产。同样道理，《核算项目明细帐》反映2004年4月30日同福厂销售给志高公司货物价值260722.97元，发票号码：P100264，订单号：040426、 040429，送货单号PIN00323，结合ZG/JL05—02《协议书》第6条“付款条款”约定，2004年4月开出发票的应收款应该是2004年 3月份的货款，该应收款也应是上诉人与被上诉人合伙的资产。然而原审判决对前述两笔合伙资产应调查而未作调查，应作处理而未作处理，也属于事实不清。对此事实的其他上述意见与前述第（一）项上诉意见相同。（五）上诉人在原审庭审中提供的2004年3月11日志高公司的订货单传真件，虽然仅是传真件，但该订货单有订单编号：040310，有志高公司电话号码：07575631581，有志高公司英文名称“CHIGO AIR CONDITONGCO LTD”，有志高公司地址、发件人、发件代表人签名，有公章等。结合“核算项目明细帐”、“采购明细表”几乎没有2004年2月—3月同福厂与志高公司发生业务的记录，可见这两份帐表有重大疑点，志高公司隐瞒了2004年2月至3月同福厂向其供货的事实。对此原审判决没有查清，属于事实不清。（六）上诉人在原审阶段所提供的证据十三即光碟一只，原审法院根本没有播放，即对其真实性不予确认，也属于事实不清。（七）根据2004年6月19日“保全查封财产清单”反映被上诉人欧阳敏于2004年4月17日从原会计辛明处签收了同福厂的帐册，但被上诉人欧阳敏于2004年7月30日向原审法院交出的只是2003 年3月至2004年3月的“记帐凭证”，而没有将2003年3月至2004年3月的“帐册”交出来。致使粤信华会审字（2004）E065号《审计报告》在第3页称“（该厂经法院转给我们的会计资料缺总帐和2003年6月至12月的实物帐）”。由此可见：1、两被上诉人隐瞒本案的财产状况及财产去向。因同福厂“公章”、“财务专用章”及帐册均由被上诉人二欧阳敏掌握，两被上诉人完全有能力转移同福厂的资产。2、粤信华会审字（2004）E065号《审计报告》因欠缺2003年3月至2004年3月的帐册而不具有完全真实性。原审法院没有充分行使释明权，责令被上诉人二欧阳敏交出2003年3月至2004年 3月的帐册，属于司法权不作为，导致本案事实无法查清。一方面应由被上诉人承担相关证据举证不能而败诉的后果；另一方面应将本案发回原审法院重审。上诉人认为，原审判决既然判决终止上诉人与两被上诉人的合伙关系，那么应该全面、彻底地清算同福厂的所有资产、债权、债务，以使案件有彻底解决，以便各方当事人对民事判决书有执行或履行的可能性。另外，由广东至高空调有限公司向法院出具的核算项目明细帐中是挂负数，即表示至高公司欠同福厂8979.28元，该款项为合伙财产，但原审对此未曾处理。上诉人起诉时的诉讼请求是对整个厂财产进行分割，原审对很多财产都未曾予以分割。关于审计报告，其中列举了亏损时间直至2004年6月，即上诉人起诉的时间。上诉人认为从3月24日到审计报告作出的时间即6月这段时间里面送货等产生的经济利益也应当纳入合伙财产进行分割。原审法院认定合伙财产的计算截止时间是在3月24日。审计报告却只对3月24日后到6月的时间段的亏损进行了计算，既然计算了亏损，也应把同福厂3月到6月供货给至高公司的货款作为合伙财产进行分割。另外，原审法院采信支曲晨的伪证，对被上诉人隐瞒亏损的事实认定不清。三方签订的《合作协议》明确是重新组建合伙企业，并足额交纳投资款8万元，而不是沿用旧的个体工商户李新国的同福厂。被上诉人熊志明在2003年2月25日同福厂正式登记后没有出资，更没有证据证明被上诉人在签订《合伙协议》之前，告知上诉人原企业亏损的实际情况，上诉人是在2003年7月得到合伙企业2003年5月25日的清算资金平衡表，才得知账面亏损36405.9元，但签订合伙协议之前被上诉人并没有将结果告知上诉人。另外，《审计报告》表明“该厂2003年6月4日前亏损 66851.76元，比账面（5月31日）亏损36405元增亏损30446.76元。”原审法院不顾上述事实，未依法传唤李新国参加诉讼，却轻信被上诉人亲戚支曲晨的伪证，错误地认为“两被告不存在隐瞒合伙前合伙企业已亏损的事实”。

上诉人彭惠平在二审期间提交如下新的证据：证据一、广东志高空调股份有限公司家电营销公司的核算项目明细账和采购明细表，均为复印件，上面盖有广东信华会计师事务所的公章，证明合伙体在停产后仍有收到志高公司的货款。经被上诉人质证认为不属于二审的新证据，上诉人一审后才提交，已经过举证期限，应负举证不能的责任。由于该证据只是广东信华会计师事务所所盖章的复印件，所以该证据只是传来证据而不属于原始证据，因此对该证据的真实性不予确认。而且该证据中上诉人所强调的几次供货都是在双方当事人合伙企业停产后发生的，因此不属于合伙期间所发生的业务。证据二、广东志高空调股份有限公司所出具的证明，证明志高公司仍扣有合伙体的质量保证金。经被上诉人质证后认为该证据在原审没有质证，另外证明上所写的经营截止日期也已超过了合伙的停产日期，超出的营业额与合伙体无关。而且合伙体与志高公司的所签订的合同并无约定质量保证金，因此证明上的质量保证金与合伙体无关。证据三、顺德市容桂区同福电器燃具厂移交清单复印件，证明上诉人欧阳敏隐匿了合伙体的总帐和实物账。经被上诉人质证后对其真实性无异议，但清单的原件已经还给被上诉人，有关账册也已全部还给了会计。本院认为上诉人虽然在二审才提交上述证据，但经审查，属于上诉人在一审期间因客观原因无法提供的证据，因此可以作为二审期间的新证据。证据一虽然为复印件，但上面盖有广东信华会计师事务所的公章，因此本院对该证据的真实性予以确认。证据二盖有广东志高空调股份有限公司家电营销公司的公章，因此对其真实性予以确认。证据三虽为复印件，但由于被上诉人对其真实性无异议，所以本院对该证据的真实性予以确认。

被上诉人欧阳敏、熊志明答辩认为：一、关于原判无法执行，原审司法不作为问题。上诉人当时应当坚持其最初提出的要求被上诉人退还其投资款的诉讼请求。上诉人自己把诉讼请求变更为要求进行清算，分配合伙利润和分割合伙资产，则法院在调解不成时自然只能为双方当事人分账了事。因此，如果上诉人理解的“无法执行”是其不能据此强制执行要求两被上诉人“贴钱”给他，那么“无法执行”的责任应当在上诉人，而不是法院。二、关于“事实不清”的问题。1、欧阳敏收取万家乐货款95648.38未处理问题。同福厂倒闭后，企业事务无人处理，只有被上诉人欧阳敏在为企业的共同利益奔走。在被上诉人欧阳敏收回万家乐货款是事实，该笔款项只是暂时在欧阳敏手上保管而已。原审法院已经将该笔资产纳入合伙资产的范畴进行了清算处理。上诉人认为该笔款项没有处理，只是因为欧阳敏在追回该笔款项后没有交到他的手上。2、关于万家乐的质量保证金78524.34元的问题。三合伙人协商达不成一致意见，法院不可能将具体某一债权判给其中一人。万家乐的质保金已被原审法院纳入合伙资产的范畴内作了清算处理。3、关于志高公司的质量保证金和货款未处理的问题。由于上诉人和被上诉人均无法举证证明该笔质保金和货款属于应当分配和分割的资产，所以法院在无法查明的情况下只能是由双方当事人在取得证据后另行处理。4、关于没有播放光碟的问题。法院已经事先将光碟送达给被上诉人，因此原审开庭时被上诉人同意不须再当庭播放，而直接表达质证意见。即如事先送达的其他书面证据，对方当事人可直接表达质证意见而无须举证方再当庭详细宣读一样；上诉人当庭对此也没有提出异议。5、关于被上诉人欧阳敏没有交出同福厂帐册的问题。被上诉人欧阳敏应当交的都已经交了，上诉人的主张缺乏事实依据。综上，请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人欧阳敏、熊志明在二审未提交新的证据。

原审第三人李新国未作陈述亦未在二审期间提供新的证据。

经审查，本院对原审的认定的事实予以确认。另查明，2004年3月26日上诉人彭惠平从顺德市容桂区同福电器燃具厂支取44100元。2004年4月30 日与2004年5月11日，被上诉人欧阳敏先后以顺德市容桂区同福电器燃具厂名义个人收取了万家乐公司所欠的货款共95648.28元。顺德市容桂区同福电器燃具厂至今仍有质量保证金78524.34元存放在广东万家乐燃气具有限公司。

本院认为，关于被上诉人欧阳敏以合伙名义收取的广东万家乐燃气具有限公司支付的货款95648.28元和向广东万家乐燃气具有限公司申请退回的质量保证金 78524.34元是否属于审计报告未处理的合伙财产的问题。从广东信华会计师事务所出具的审计报告中可以看出，合伙体停产时对于万家乐公司仍有 174172.64元应收款，合伙体是于2004年3月24日停产，合伙体财会帐目也于该日截止。而上述两笔款项从收款时间和数额来看，与审计报告所列的万家乐公司的应收款是吻合的，上诉人亦未提供相反的证据。因此，根据现有证据足以认定被上诉人欧阳敏以合伙体名义向万家乐公司收取的两笔款项已经被审计报告纳入合伙资产的范畴进行了清算处理。上诉人认为原审对该两笔款项未作出处理缺乏充足的事实依据，本院不予采信。

关于广东志高空调股份有限公司于2004年7月19日所出具的证明，上诉人认为志高公司扣除了同福厂的质量保证金，该质量保证金应为合伙资产，但由于该证明并无明确志高公司所扣质量保证金的具体数额，上诉人亦未提供其他的证据予以佐证，因此原审不作处理恰当，本院予以维持。关于在志高公司出具的《核算项目明细帐》、《采购明细表》中所列举的在2004年3月24日后向同福厂支付的货款，由于上述证据中均无同福厂人员的签名确认，因此不足以证明同福厂已收取了相关的货款，上诉人主张仍有货款未予以分割缺乏充足的事实依据，本院对该主张不予采信。

关于上诉人在原审提交的2004年3月11日志高公司的订货单传真件，虽然该传真件可以证明志高公司曾经向合伙企业发出要约，但由于两被上诉人主张当时并未接受要约，上诉人也未能提供其他证据证明合伙企业接受该要约，因此上诉人主张合伙企业接受该要约缺乏事实依据，本院不予支持。

关于光碟的问题，由于光碟已经事前交给了被上诉人质证，而且被上诉人方也发表了质证意见，上诉人在庭审中也未提出异议。因此，原审没有当庭播放并不影响对该证据的认定。另外，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定，存有疑点的视听资料不能单独作为认定案件事实的依据，本院经审查后认为该证据存在疑点，上诉人亦未能提供其他证据作为辅证，所以原审对该视听证据不予采信正确，本院予以认可。

关于被上诉人欧阳敏是否隐瞒总账和实物账未予提交及是否影响了审计报告的认定的问题。从欧阳敏签收帐册的移交清单上来看，上面并无实物账的记载，因此上诉人未能证明合伙企业设立了实物账。至于总账，由于上诉人只提供了签收清单的复印件，并无原件，被上诉人欧阳敏也予以否认，因此无法充分证明总帐在被上诉人欧阳敏处。因此上诉人认为被上诉人欧阳敏隐瞒总账和实物账未予提交，影响了审计报告的认定的主张因缺乏充分的证据，本院不予采信。另外，上诉人认为被上诉人隐瞒合伙财产及转移合伙财产均未能提供充分的证据予以证明，因此对于该主张本院不予采信。

关于上诉人所主张的志高公司所欠合伙体8979.28元，由于上诉人所依据是志高公司的核算项目明细帐，因此不足以证明该8979.28元是否属于合伙财产，且该款并未经过审计，因此本院对上诉人关于8979.28元属于应予以分割的合伙财产的主张不予采纳。

关于两被上诉人是否对上诉人隐瞒合伙前亏损的问题。根据日常生活经验，上诉人作为新合伙人，在入伙前应当对原合伙企业的经营状况和财务状况进行了解，从双方《合作协议》内容可以看出，双方对上诉人入伙时的财务状况已作了解。因此，上诉人认为两被上诉人隐瞒合伙前亏损缺乏充分的事实依据，本院不予采信。另外，上诉人认为支曲晨作伪证亦缺乏充分的事实依据，本院亦不予采信。另外，经查，原审已经合法传唤第三人李新国出庭，只是李新国无合法理由拒绝出庭，因此上诉人认为原审未依法传唤李新国缺乏事实依据，对该主张本院不予采纳。

当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实亦有举证的义务，因此上诉人请求分配合伙利润及分割合伙财产应提供充分的证据，证明现存的可供分割的合伙财产的内容及管理人，否则将承担其举证不能的后果。审计报告列明同福厂的应收款为198506.72元，其中包括被上诉人欧阳敏从万家乐公司收回的 95648.28元及存放在万家乐公司的质量保证金78524.34元，扣除欧阳敏已收回的部分应收款现还余102858.44元。另外，被上诉人在原审提供了有上诉人签名的借据及银行存折，证明上诉人从合伙体取走44100元，上诉人对此无异议，本院予以确认，上诉人主张该44100元后来已用于偿还合伙体共同债务，但未能提供证据予以证明，因此本院不予采信。关于欧阳敏个人收取的货款95648.28元，其主张已用于还债，亦未能提供证据证明，因此本院不予采信。对审计报告中其他的应收款及债务，由于双方当事人对此均无异议，本院予以确认。关于银行存款、现金、存货和固定资产，由于上诉人未能提供证据证明其事实上现在是否存在及现在由谁管理，因此对该部分资产本院不作出处理，上诉人应承担举证不能的责任。

根据现有的证据和双方当事人的确认，本院可以认定的能供分割的合伙财产及负担的共同债务包括上诉人从合伙体取走的44100元、欧阳敏个人收取的货款 95648.28元、应收款102858.44元及审计报告所列明的负债267100元，以上合伙财产和债务应按上诉人与被上诉人各自的出资比例（上诉人彭惠平占33%、被上诉人熊志明占有34%，被上诉人欧阳敏占33%）进行分割及负担。

原审法院根据审计报告进行账面分配合伙利润及分割合伙财产不当，本院予以纠正。上诉人认为原审判决第二项判决无法执行属于处理程序不合法，应当发回重审缺乏法律依据，本院不予采纳。

据此，依照《*民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：

一、维持广东省佛山市顺德区人民法院（2004）顺法民一初字第02423号民事判决第一、三、四项判决及案件受理费、财产保全费、审计费负担部分。

二、变更广东省佛山市顺德区人民法院（2004）顺法民一初字第02423号民事判决第二项为顺德市容桂区同福电器燃具厂的应收款为102858.44 元，由上诉人彭惠平分担33%即33943.28元，被上诉人熊志明分担34%即34971.88元，被上诉人欧阳敏分担33%即33943.28元。负债267100元，上诉人彭惠平负担33%债务即88143元，被上诉人熊志明负担34%债务即90814元，被上诉人欧阳敏负担33%债务即88143 元。

三、上诉人彭惠平在本判决发生法律效力之日起十日内将取走的44100元中的14994元支付给被上诉人熊志明，14553元支付给被上诉人欧阳敏。

四、被上诉人欧阳敏在本判决发生法律效力之日十日内将收取的95648.28元中的32520.42元支付给被上诉人熊志明，31563.93元支付给上诉人彭惠平。

五、以上三、四项相抵，被上诉人欧阳敏在本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人彭惠平支付2016.93元，向被上诉人熊志明支付47514.42元。

本案二审受理费3510元，由上诉人彭惠平负担1170元，被上诉人熊志明负担1170元，被上诉人欧阳敏负担1170元。

本判决为终审判决。

审 判 长 罗 睿

代理审判员 林 波

代理审判员 吴 健 南

二○○五年八月二十四日

书 记 员 刘 斯 华