大陆法系

大陆法系(ContinentalLawSystem，ContinentalFamily)，有时也称民法法系(CivilLawSystem)、罗马－日耳曼法系(RomanoGermanicFamily)，是以罗马法为基础，以1804年《法国民法典》和1900年《德国民法典》为代表的一个世界性法律体系，是在西方近代化过程中，欧洲各国复兴罗马法，依照法国立法模式制定自己的成文法典，并将其强制推行到自己的殖民地，或其他国家敬仰近代法国的立法水平并自愿模仿，而逐步形成的。

中文名称：大陆法系

英文名称：ContinentalLawSystem，ContinentalFamily

其他名称：民法法系(CivilLawSystem)、罗马－日耳曼法系(RomanoGermanicFamily)

代表法典：1804年《法国民法典》、1900年《德国民法典》

1、起源基础

大陆法系的起步，与1789年法国资产阶级大革命、拿破仑(Napoléon，1769－1821)的系列资产阶级立法活动是密切相联系的。

拿破仑

大革命中推出的一系列法制原则，为法国近代资产阶级法律体系的形成奠定了基础;拿破仑通过自己铁的手腕，从1799年开始，至1810年结束，陆续完成了法国宪法、民法、商法、刑法和诉讼法(六法全书)的制定工作，创造了大陆法系成文法典的传统。

拿破仑的向外侵略扩张，夺取了比法国自身(55万多平方公里)大得多的殖民地(1200多万平方公里)，为法国法的对外传播开辟了道路，也为大陆法系的最后形成奠定了基础。

2、历史渊源

就大陆法系的历史渊源而言，有罗马法、日耳曼法、教会法、地方习惯法、封建王室法、中世纪商法和城市法等，而其中最为重要的是罗马法。

法学阶梯

具体而言，大陆法系中的编纂成文法典的传统，公法与私法的分类，人法、物法和诉讼法的三编制(盖尤斯和优士丁尼的《法学阶梯》，为《法国民法典》所继承)和总则、物权、债权、亲属和继承的五编制(优士丁尼所编《学说汇纂》，为《德国民法典》所继承)的法典体系，对法的概念术语(如法、法律、法学、民法等)的精确界定，对法律原则和原理的详细阐述，对法典条文的系统解释(注释)，法律教育中注重老师的课堂系统讲授、要求学生对法律知识的全面了解和把握、强调培养学生的演绎推理(思维)能力，以及法人、法律行为、契约、侵权行为、代理、时效、他物权、占有、不当得利、无因管理等等的法律制度，都是由罗马法提供历史原型的。

3、法系特点

(一)完整的六法体系

大陆法系的各个国家，其法律制度的一大特点就是有一个比较完整的法律体系。

六法全书

这一体系，以宪法为指导，以私法(民法、商法)为基础，包含了刑法、刑事诉讼法、民事诉讼法以及行政法等在内的六大法律领域的法律、法令，因此，我们一般就称其为“六法全书”。

在法国，这一六法全书的体系，是在拿破仑执掌法国最高统治权之后，制定了1799年宪法、1804年民法典、1807年商法典、1808年民事诉讼法典和刑事诉讼法典，以及1810年刑法典之后形成的。

而在德国，则是在1871年国家统一之后，通过制定宪法(1871年)、民法(1896年)、商法(1897年)、刑法(1871年)、法院组织法、民事诉讼法和刑事诉讼法(均为1877年)等形成的。

在日本，也是通过1889年明治宪法、1898年民法、1899年商法、1890年民事诉讼法、刑事诉讼法和1907年刑法后开始确立的。

确立以六大法典为核心的六法全书式法律体系，在其他各个法系中是没有的，不仅英美法系没有这样的立法壮举，以往的中华法系、印度法系，以及现在还生机勃勃的*法系等也是没有的，它是大陆法系独具的特色。

(二)公法与私法的划分

公法和私法的划分，是大陆法系的又一重要特点。

这种划分，其来源是古代罗马法。罗马法学家乌尔比安(Ulpianus，约170－228)于公元2世纪提出:“公法是关于罗马国家的法律，私法是关于个人利益的法律。”

公元6世纪编纂的《查士丁尼法学总论》(TheInstitutesofJustinian，又译《优士丁尼法学阶梯》)认可了这一分类。

罗马帝国灭亡以后，11世纪意大利的波伦那(Bologna，现译博洛尼亚)学派在注释、研究和复兴罗马法时，认可了乌尔比安关于公法与私法的分类。在实践活动中，他们以优士丁尼《学说汇纂》作为注释罗马法的主要文献，经过他们整理发展起来的主要是罗马私法。

这一传统，后来又为法国以居亚斯(J．Cujas，1522－1590)为首的人文主义法学派、以朴蒂埃(R．J．Poth-ier，1699－1772)为首的罗马法学派，以及以奥普利(CharlesAubry，1803－1883)和劳(CharlesRau，1803－1877)为首的19世纪私法注释学派等所继承，并发扬光大，其成果就是1804年《法国民法典》的面世。

19世纪之后，以德国学者胡果(G．Hugo，1764－1844)、萨维尼(Savigny，1779－1861)为代表的历史法学派，进一步深入挖掘罗马私法的内容，胡果于1805年出版的《潘德克顿教科书》(Pandekten-wissenschaft，即《学说汇纂》注释书)，萨维尼于1803年出版的《占有权论》(DasRechtdesBesitzes)、1815年出版的《中世纪罗马法史》(GeschichtedesromischenRechtsimMittelalter，全6卷)和1840年出版的《现代罗马法体系》(SystemdesheutigenRo-mischenRechts，全8卷)等，不仅将罗马私法发扬光大至极致，而且还在此基础上创设了近代民法和民法学的体系。

正是在此基础上，德国贡献出了对后世民法发展意义深远的1896年民法典(1900年实施)，并将大陆法系大大往前推进了一步。

(三)成文的部门法典

大陆法系非常注重成文法典的编纂，几乎每个国家在各个领域都制定了系统完整的法典。

与古代、中世纪的法典不同，大陆法系各国的法典，作为近代型成文法典的代表，无论在立法理念、立法技术和制度规定上，都显示出巨大的优点。

比如，1804年《法国民法典》的编纂采用了罗马法学家盖尤斯(Gaius，约130－180)和东罗马皇帝优士丁尼(Iustinianus，约483－565年在位)主持编纂的《法学阶梯》的体例，由序编和三卷组成，共2281条。序编仅6条，规定法律的公布、效力及其适用。

第一卷为“人”，主要规定法国公民的民事权利、住所、失踪的推定和宣告，以及婚姻、亲子关系、收养、亲权、监护等制度。

第二卷“财产以及所有权的各种变更”，主要规定财产的分类，所有权、用益权、使用权与居住权、役权与地役权。

第三卷“取得财产的各种方式”，主要规定继承制度，生前赠与及遗赠，契约或约定之债的一般规定等等。

《法国民法典》虽然来自《法学阶梯》，但作为近代型的成文法典，其立法水平已经大大提高。最为重要的就是剔除了诉讼法的部分，明确地将实体法和程序法分开，紧紧围绕人这一法律主体，就其相关的权利做出规定，并在总结古代和中世纪民法发展经验的基础上，凝练出了近代民法四大基本原则:民事权利地位平等;私人财产所有权无限制;契约*和过失责任。民法典注重实际效用，语言通俗易懂。

(四)法律解释和法典注释学

与编纂成文法典的传统相适应，大陆法系各个国家都十分注重对法典的解释工作。

当然，英美法系的国家，也很注重法律的解释，但他们更多地是在解释判例方面下功夫。而大陆法系的传统则是在对法律解释的基础上，进一步形成了法典解释学(注释学)，由这种法典注释学，依次形成了各个部门法学。

法国*宣言

比如，法国为了让1789年《*与公民权利宣言》这一部重要的宪法性文献深入广大国民的心中，在220多年中，就推出了众多的注释作品，其中，最近比较有代表性的如GérarConac，MarcDebene，GérardTeboul三位教授的《1789年*与公民权利宣言:历史、分析和评注》(Ladéclarationdesdroitsdel’hommeetducitoyende1789:his-toire，analyseetcommentaires)。

在此书中，作者对《*宣言》共17条条文逐条进行了解释，比如，宣言第1条规定:“在权利方面，人们生来是而且始终是*平等的。只有在公共利益基础上才显出社会上的差别。”作者对此解释道:该条来自于制宪会议中第三等级的代表穆尼埃(J．J．Mounier，1758－1806)提交给国民议会的草案，其核心价值为“*”与“平等”。

在审议穆尼埃的草案时，*朗诸奈(JeanDenisLanjuinais，1753－1827)等人就指出，宣言应当强调人们“始终”平等，因为“所有的法国人是生而*的;然而，在大革命以前，人却活得像个奴隶”。旧制度以社会不平等为特征，法律的规定和实际的建构都体现出不平等。

此后，旧制度首次被与之相反的以法律上个人平等为基础的新制度取代。因此，宣言第1条的规定标志着法国历史的重大转型。这里，作者对第1条规定中的几个关键词如“*”、“平等”、“始终”、“旧制度”等，以及其历史来源、核心价值等做了详细的解释。

(五)从大学中发展起来的法学教育

通过兴办法科大学，来从事法律人才的培养，这也是大陆法系法律教育的重要特点。

与此相对，在英吉利法系形成过程中，英国的法律教育则主要是通过各律师学院(InnsofCourt)来实现的。

法科大学的教育传统，最早来自古代罗马。进入中世纪后，此传统为意大利注释法学派所发扬光大。该学派在奠基人伊纳留斯(Irnerius，约1055－1130)的带领下，在波伦那建立起了世界上第一所法科大学，并逐步影响至意大利全国。

1495年建立的德意志罗马神圣帝国法院(Reichskam-mergericht)，规定法院法官至少有一半以上必须由在大学受过罗马法教育的毕业生来担任，法院的重大疑难案件让大学的法律教师来审定;

1679年法国国王路易十四下令在巴黎大学开设以法语(之前是拉丁语)讲授法国法的课程;前述法国奥尔良大学法学教授朴蒂埃(R．J．Pothier，1699－1772)则出版了系列研究当时法国现行法的著作，并成为各个法科大学的流行教科书;前述19世纪初叶德国法学家胡果和萨维尼，以及他们的学生普赫塔(GeorgFriedricgPuchta，1798－1846)等学者的著作也成为德国各个大学的法学教材，并使大学法律系成为法律教育的中心等，这些工作陆续奠定了大陆法系通过大学进行法律教育、培养法律人才的基础。

当然，至当代，大陆法系的这一特点已经不再鲜明，因为英国在20世纪70年代以后进行了教育改革，大学的法律系也成为了法律教育的中心，各大学法律系招收的学生数量，开始超过了各律师学院培养的学生数。

而美国，则早在18世纪末19世纪初，法律教育的中心就慢慢转移到了各个大学的法学院(当然，美国大学法学院的*与大陆法系还是有巨大的差异，因为美国是没有大学本科的法学教育的)。加拿大和澳大利亚等原来英联邦成员国家的法科毕业生，目前也都是在大学的法学院中进行培养的。

(六)教授型的法学家群体

与大学法律系(院)成为法律教育的中心这一特点相联系，大陆法系的法学家，基本上都是大学法律系(院)的教授。

法国、德国的情况我们已经多有论述，就是大陆法系的其他成员国，如日本、旧中国等，情况也大体相同。

著名法学家史尚宽

如日本著名法学家穗积陈重(1855－1926)、梅谦次郎(1860－1910)、美浓部达吉(1873－1948)、牧野英一(1878－1970)、我妻荣(1897－1974)等;

旧中国著名学者石志泉(1885－1960)、黄右昌(1885－1970)、陈瑾昆(1887－1959)、周鲠生(1889－1971)、白鹏飞(1890－1943)、史尚宽(1898－1970)、吴经雄(1899－1986)等，也都是大学里的教授。

而这一点，与近代英美法系形成和发展的情况很不相同。

在英美法系，些著名的法学家，相当多的都是法官，如英国早期的法学家格兰威尔(R．Granville，1130－1190)、布雷克顿(H．D．Bracton，约1216－1268)、利特尔顿(D．Littleton，1407－1481)、爱德华·科克(S．EdwardCoke，1551－1634)、弗兰西斯·培根(Fran-cisBacon，1561－1626)，以及近代转型时期的布莱克斯通(SirWilliamBlackstone，1723－1780)、曼斯菲尔德(LordMansfield，1705－1793)等，都是英国各级、各类法院的法官。

4、二战后的变化

(一)对英美法系成果的吸收

对英美法系成果的吸收，实际上很早就开始了。如法国《*宣言》的制定就曾吸收了美国《独立宣言》的理念和原则。

美国独立宣言

第二次世界大战以后，大陆法系各国接受美国法的情况更加普遍了。比如，法国在1946年通过学习美国的经验，确立了违宪*，但实行的是事前审查(contrleàpriori)的模式。

2008年，法国受美国宪法影响的程度又加深了一层，该年7月23日的宪法修正案，在宪法第6110条之后新增了1项规定，该规定增加了宪法委员会对法律的事后审查(contrleàpostériori)功能，并规定:在案件审理的过程中，如果某项立法性的规定涉嫌侵害宪法所保障的权利或*时，国家行政法院或者最高司法法院可向宪法委员会提请对该项立法规定的合宪性作出判断。

根据统计，截至2010年5月3日，国家行政法院共计处理了10件有关案件法律依据合宪性的行政案件，并就其中的5件案件向宪法委员会提出合宪性审查请求。

又如，在民法、刑法、商法、知识产权法等各个领域，大陆法系各国也都受到了美国的巨大的影响。比如，西班牙1973年的《土地改革发展法》、1999年的《平行财产法》、2000年的《建筑规范法》等等，其立法形式和内容，就受到了美国财产法的很大影响，包括《平行财产法》(LeydelaPropiedadHorizontal)对建筑物共有规定的调整等。

又如，日本也是传统的大陆法系国家，一直追随法国的模式，将公司法规定在商法第二编中。1950年，日本接受美国的影响，对公司法制进行了大规模的修改。

2005年，日本进一步深入学习美国的经验，干脆将公司法独立出来，制定成为公司法典，并全面实施了美国化，具体有:在公司形态上，实行了有限公司与股份公司的一体化，无限公司与两合公司关系的相对化，合同公司的导入;在缓和设立公司的规制上，规定废除最低资本金制度，从缴纳机关的保管证明修改为只须提供余额证明，废止事后设立的检查员调查制度，现物出资、财产引受中检查员调查免除范围的扩大等等。

(二)开始注重判例的作用

大陆法系的传统特征之一，就是重视成文法典。这是法国思想家孟德斯鸠和卢梭都持有的学说，并影响到了大革命时期的法国国民甚至国会*。如雅各宾派领袖罗伯斯比尔(M．F．M．Robe-spierre，1758－1794)在1790年11月18日的立宪会议上就说:“所谓‘法院的判例’(jurisprudencedestribunaux)之用语，必须从法语中抹掉。”

然而，第二次世界大战以后，这一传统特征发生了很大的变化，大陆法系的各个成员国，对司法判例的重要意义更加认可，对判例在发展完善成文法典、推动国家法制建设的进步方面的重要作用也有了更加清晰的认识。

比如，在大陆法系的母国法国，1970年7月17日的一部法律通过修改《民法典》第9条，规定“任何人都享有私生活受尊重的权利”。但第9条没有进一步明确说明应受保护的“私生活”的具体内容，因而，界定“私生活”的内涵，就由法院的判例来完成了。而在审判实践中，判例对于“私生活”的概念做出了十分广阔的解释，将人的家庭生活、个人生活、感情生活、联系方式、通信内容、收入、健康状况、信仰、娱乐活动、甚至个人的工作时间和地点等都纳入到“私生活”的范围之内予以保护。

同时，在对于与私生活有关的各个方面进行正面保护之外，法国最高法院1996年9月15日的一项判例，还明确宣布:因侵犯他人私生活引起的损害赔偿责任的成立不再以侵权行为已经造成损害结果为前提，这间接地强化了法律对于私生活进行保护的力度。

又如，在意大利，判例虽然不是正式的法律渊源，但近几年，最高法院发布的判例，尤其是判决要旨(mAssima)在法制建设中的地位越来越重要，即最高法院公布其判例的时候，往往在判决主文之前加上一个相对简短的“判决要旨”。

该要旨并非判决的正式组成部分，但它非常重要，不仅体现法官对法律的具体内容的阐明和解释，还会表明法官如何试图去弥补法律规范中存在的缺漏，甚至会表明法官如何非常显著地背离立法文本去进行法律的创造。因此，判决要旨往往被认为是意大利最高法院判例的精华。

(三)更加注意发挥法官的作用

19世纪大陆法系刚刚形成之时，受孟德斯鸠三权分立和卢梭国*权学说的影响，法、德两国对法官解释法律、创制法律做出了极为严格的限制。

孟德斯鸠和卢梭认为，所有法律问题，必须用成文的法律来规定。他们认为，法律是个人*的保障。*也好，司法机关也好，都只是法律的执行者，当它们超越法律之时，便构成了对公民个人*的侵害。法律必须制定得极为明确，对法律的解释也必须极为严格。在法治社会下，人们才有*，社会才能繁荣。因此，他们不承认成文法律之外的法源，诸如习惯法、判例法等。

受此影响，18世纪末出台的德国《普鲁士邦法》，用了19000多个条文，曾试图对各种法律关系进行详细的规定，为各种特殊而细微的事实情况提供具体的解决办法，以便使法官在审理任何案件时都能得心应手地引据法典，并排除法官对法典做任何解释的可能性。

在法国，当时的法学家在解释法律时，唯条文及立法者的原意是问，不敢越雷池一步。他们的出发点是，“解决所有的法律问题，必须严格依据法典条文;法律的解释，必须依从明示的或推定出来的立法者的意思进行。”

在这种情况下，法官所能发挥的空间非常狭小，并形成了大陆法系注重法典条文而忽视法官的能动性的传统。

第二次世界大战以后，上述传统发生了巨大的变化。比如，对在现代社会意义重大的人格权之保护和非财产损害赔偿，在大陆法系主要国家德国的立法中，原本的规定是欠缺的。

1961年9月19日，联邦最高法院法官直接适用波恩基本法第一、第二条的规定，对“人参案件”(GinsenUrteil)做出判决，判处某药厂对B教授做出金钱赔偿，因为该药厂在其推销含有人参增强性能力之药物的广告中，引述B教授的学术权威，B教授认为药厂此举影响其在学术上之声誉，使其受到了伤害。法官适用波恩基本法的条文，创建、完善了一般人格权的规定，扩大了非财产损害的金钱赔偿的范围。

(四)立法方式更加灵活

第二次世界大战以后，一方面，市民社会从*资本主义进入了垄断资本主义时期，以计算机和网络技术的出现为特征的科学技术的飞速发展，让我们进入了一个知识经济的时代;另一方面，家族关系日益松散，企业财团人格化，多元的市场和各种意识形态穿透人们日常生活的屏障而进入到每一个个人和家庭(如网络)，财产与人身的两分法受到挑战(如知识产权)等等。

所有这些，带来了调整这些社会关系的法律规范的快速变化和日益分化，传统的法典化的归纳体系以及其特有的稳定性受到了冲击，在这种情况下，大陆法系成文法典化的传统与变化着的多元的社会生活关系，开始变得紧张，有些学者甚至惊呼:成文法典化的危机出现了!为了应对这一危机，大陆法系各国的立法者，开始采取一些更加灵活的立法方式和立法措施，以适应、满足社会发展的新需求。

第一，将原来的经典成文法典，转化成为各个部门法的通则。

第二，对一些相同或相近的法域中的法律或法典中的相关部分，重新予以整合，推出新的比较系统完整的单行法律。

第三，针对社会生活的日新月异，采取更加灵活的立法措施和方式，甚至出现一种社会关系，就制定一部新的法律的现象。

第四，对原来的法典不断进行修订，以满足社会发展的需求。

(五)新的法律部门增多

比如，经济法作为一个新的法律部门，一般认为起源于20世纪初的大陆法系母国之一的德国，1906年，在德国出版的《世界经济年鉴》杂志创刊号上，首次出现了“经济法”(Wirtsshaftsrecht)这一术语。

之后，在第一次世界大战中，德国为了发展战时经济，颁布一系列法律和法规，加强了国家对国民经济的干预和控制，慢慢形成了经济法的体系。之后，这一经济法律体系就传入了日本。

第二次世界大战以后，在德国、日本发展起来的经济法又传入了法国、前苏联和中国，从而使大陆法系出现了一个明显区别于英美法系的鲜明特点:在部门法门类中，出现了一个新兴的经济法。

虽然，我国也有一些民法学者认为经济法目前在大陆法系各国已经开始衰落，但根据笔者与日本、韩国学者交流中所掌握的情况来看，至少在日本和韩国等大陆法系主要成员国家，以*规制经济、反垄断、反不正当竞争等为核心的经济法，在这些国家还是方兴未艾，成为现行法律体系中的重要组成部分。

(六)欧盟法与WTO法对大陆法系发展的影响

二战后，欧盟法和世界贸易组织(WTO)法所起的作用非常巨大，对大陆法系的各成员国的法律产生了重要影响。

WTO

比如，由法国、德国、意大利、荷兰等27个国家组成的欧盟(原欧共体)，自从20世纪50年代建立以来，一直希望在原有大陆法系之基础上，进一步致力于欧洲私法的统一，经过二十多年的争论、历时四年的起草后，欧盟民法典草案(DraftCommonFrameofReference)于2007年底部分完成。

该法典草案对大陆法系国家立法的影响，仅从2001年德国颁布的《德国债法现代化法》中就可以感受到，因为编纂该法的三个动因:转化欧盟的指令、欧盟成员国民法的欧洲化和“铲除”(整合)因转化欧盟指令而已经出台的为数众多的“野草”(民法债法特别法)，都与欧盟私法的统一化进程相关。

WTO法，即世界贸易组织法，是在“关税与贸易总协定”(GeneralAgreementonTariffandTrade，GATT，1947)的基础上于1995年经乌拉圭回合谈判达成的。WTO法，作为世界经济贸易组织的游戏规则，凡是参加者，必然要予以遵守，因为这是每一个成员国在加入之前必须做出的承诺。

WTO法，涉及商品买卖、经济贸易、知识产权保护等众多领域，而WTO法的规定，必然要与大陆法系各国的民事立法、商事立法、知识产权立法等发生关系，有些可以互相兼容，彼此协调，共同规范各成员国的行为，有些可能互相并不一致，甚至彼此矛盾。

而在发生冲突和矛盾之时，按照WTO的规则，各个成员国的法律必须服从WTO的法律。这样，在客观上，影响到了大陆法系原有法律体系的完整性和稳定性。如何处理好这些问题，既是WTO法律发展所要面临的，也是大陆法系发展进步所必须予以重视的。