战争罪

战争罪即违反战争法规或惯例。此种违反包括谋杀、为奴役或为其他目的而虐待或放逐占领地平民、谋杀或虐待战俘或海上人员、杀害人质、掠夺公私财产、毁灭城镇或乡村或非基于军事上必要之破坏，但不以此为限。战争犯罪的主体往往是以国家及国家机构或某团体和组织的名义实施犯罪。

1、定义

战争罪是指违反包括国际人道法、国际*法等相关国际法或惯例，实施包括谋杀、为奴役或为其他目的而虐待或放逐占领地平民、谋杀或虐待战俘或海上人员、杀害人质、掠夺公私财产、毁灭城镇或乡村或非基于军事上必要之破坏等不以此限的非人道国际罪恶行为。

2、构成要件

虽然《ICC规约》通过列举的方式来规定战争罪的类型，在实际操作中也容易适用，但既然是罪行，就应该从理论层面分析归纳概括战争罪的构成要件。笔者结合我国关于刑事犯罪构成四要件理论，对战争罪从主体、主观方面、客体、客观方面进行分析论述，以期归纳概括出战争罪的入罪要件。

（一）战争罪的主体

构成战争罪行为主体资格的条件中，笔者认为从逻辑上“国际法主体”虽然是前提条件，但如果满足行为要件，即使该主体具有国际法主体资格的缺陷，这种缺陷也可以得到相应的弥补或者忽略。但需要明确，战争罪的入罪主体和责任承担主体可能是分离的，某些个人、国际组织、交战团体的国际罪行可能导致承担战争罪引起的国家责任。在某些情况下，国家内部的非国际化武装战争的入罪主体有可能并非国家这一国际法主体，但国家对内部交战团体的行为具有类似意义上的监护责任，因此相关国家也应当承担战争罪的相关责任。

从这个独特的视角来看，国际法领域中战争罪主要包括以下几个方面的行为主体：

（1）国家。（2）个人。（3）国际组织、交战团体、*团体及其他主体。鉴于国际组织性质的特殊性，笔者在此对其构成战争罪主体的该当性进行论证：首先，*间的国际组织往往都具有国际法主体资格，可以独立参加国际活动，同时独立承担责任。其次，由主权国家构成的国际组织，虽然基于国家主权原则这种国际法主体资格是受限的。但一些特殊同际组织，尤其是政治性的国际组织，内部还有共同防御职能，甚至国际实践中也不乏欧盟这样的超国家性质的国际组织。这些国家组织的独立决策权力之大，已经和国家不相上下。因此从某种意义上说，使国际组织承担战争罪的行为主体资格显得更加合适。笔者赞成追究国家战争罪刑事责任的理论，不仅个人、组织或团体应承担战争罪的国际刑事责任，国家亦应承担其不可推卸的国际责任。这种理论虽然对传统国际法中国家主权原则构成了威胁和挑战，但是只有追究国家行为者的刑事责任，才能有效切实地保护战争罪受害者的合法权益，并且使得补偿的实现具有现实可能性。

（二）战争罪的主观方面

结合我国刑法构成要件关于行为人主观方面的理论。犯罪主观方面的内容由意识因素和意志因素这两大部分内容构成。

对战争罪主观方面从意识因素上要求行为人对发动武装等非人道行为以及行为的社会危害性有比较明确的认识；在意志层面也要求行为人希望危害结果发生而不是放任危害结果发生，即要求行为人是直接故意犯罪而非间接故意犯罪。原因在于，从战争罪的性质上看，战争罪是属于非人道国际罪行，对该罪行进行惩戒在于其违反了国际人道法、*法，其本质是违反国际社会人类最底层的包括并不限于怜悯心的伦理道德和人类情感。行为人事前不可能对人类最基本伦理道德和人类情感缺乏最基本的认识和整体感知。从行为主体上看，行为主体大多数为国家或者团体，虽国家或者团体因为国家利益、宗教信仰等因素致使伦理价值观有可能存在差异，但其也不可能对人类最近基本的伦理道德和人类情感以及行为的危害结果缺乏认识。再次，行为人对武装等反人道行为的发动也是有明确目的的，一般都会经过详细的策划，即使存在行为主体在实施合法武装行为时临时起意采取反人道行为之可能。但不管是实现预谋还是临时起意都要求行为人积极追求行为结果的发生，而不是对危害结果采取放任的态度。

（三）战争罪的客体

根据刑法四要件理论，犯罪客体是犯罪构成的要件之一，指刑事法律所保护而为犯罪行为所侵害的社会关系。确定了犯罪客体，在很大程度上就能确定犯的是什么罪和它的危害程度。从战争罪的发展轨迹可以看出，它属于一种非人道国际罪行，这种全新的国家刑事责任是随着国际刑法的发展，从传统的国家不法行为责任中脱离出来的。因此国际罪行侵犯的是国际人道善良秩序。同时，战争罪的刑事责任的法律来源是国家对其“对世义务”的违反。

（四）战争罪的客观方面

根据刑法四要件理论，犯罪客观方面是指说明行为的社会危害性，而为成立犯罪所必须具备的客观事实特征。它包括危害行为和危害结果，犯罪的时间，地点。方法也是少数犯罪的必备条件。犯罪客观条件分为两类：一类是必要条件，即任何犯罪都必须必备的条件，如危害行为。另一类是选择条件，即某些犯罪所必须必备的条件或者是对行为构成因素的特别要求。前者指危害结果，后者指包括时间，地点，方法。国际法委员会于1998年起草《国际刑事法院规约》指出，战争罪需要具备违反有关具体战争法规或战争惯例，要求行为人谋杀、为奴役或为其他目的而虐待或放逐占领地平民、谋杀或虐待战俘或海上人员、杀害人质、掠夺公私财产、毁灭城镇或乡村或非基于军事上必要之破坏之残忍非人道行为，同时必须造成人员伤害，人格受到极度屈辱等危害结果。

3、相关法典

国际法委员会于1998年起草《国际刑事法院规约》指出，战争罪是违反有关具体战争法规或战争惯例，以及战争行为的客观具体行为。包括如下情况：

第一，严重破坏1949年8月12日《日内瓦公约》的行为，即对有关的《日内瓦公约》规定保护的人或财产实施下列任何一种行为：

（1）故意杀害；

（2）酷刑或不人道待遇，包括生物学实验、人体盾牌；

（3）故意使身体或健康遭受重大痛苦或严重伤害；

（4）无军事上的必要，非法和恣意地广泛破坏和侵占财产；

（5）强迫战俘或其他被保护人在敌国部队中服役；

（6）故意剥夺战俘或其他被保护人应享有的公允及合法审判的权利；

（7）非法驱逐出境或迁徙或非法禁闭；

（8）劫持人质。

第二，严重违反国际法既定范围内适用于国际武装冲突的法规和惯例的其他行为，即下列任何一种行为：

（1）故意指令攻击平民人口本身或未直接参建敌对行动的个别平民；

（2）故意指令攻击民用物体，即非军事目标的物体；

（3）故意指令攻击依照《联合国宪章》执行的人道主义援助或维持和平行动的所涉人员、设施、物资、单位或车辆，如果这些人员和物体有权得到武装冲突国际法规给予平民和民用物体的保护；

（4）故意发动攻击，明知这种攻击将附带造成平民伤亡或破坏民用物体或致使自然环境遭受广泛、长期和严重的破坏，其程度与预期得到的具体和直接的整体军事利益相比显然是过分的；

（5）以任何手段攻击或轰击非军事目标的不设防城镇、村庄、住所或建筑物；

（6）杀、伤已经放下武器或丧失自卫能力并已无条件投降的战斗员；

（7）不当使用休战旗、敌方或联合国旗帜或军事标志和制服，以及《日内瓦公约》所订特殊标志，致使人员死亡或重伤；

（8）占领国将部分本国平民人口间接或直接迁移到其占领的领土，或将被占领领土的全部或部分人口驱逐或迁移到被占领领土内或外的地方；

（9）故意指令攻击专用于宗教、教育、艺术、科学或慈善事业的建筑物、历史纪念物、医院和伤病人员收容所，除非这些地方是军事目标；

（10）致使在敌方权力下的人员肢体遭受残伤，或对其进行任何种类的医学或科学实验，而这些实验既不具有医学、牙医学或住院治疗有关人员的理由，也不是为了该人员的利益而进行的，并且导致这些人员死亡或严重危及其健康；

（11）以背信弃义的方式杀、伤属于敌国或敌军的人员；

（12）宣告决不纳降；

（13）摧毁或没收敌方财产，除非是基于战争的必要；

（14）宣布取消、停止敌方国民的权利和诉讼权，或在法院中不予执行；

（15）抢劫即使是突击攻下的城镇或地方；

（16）使用毒物或有毒武器；

（17）使用窒息性、有毒或其他气体，以及所有类似的液体、物质或器件；

（18）使用在人体内易于膨胀或变扁的子弹，如外壳坚硬而不完全包裹弹芯或外壳经切穿的子弹；

（19）违反武装冲突国际法规，使用具有造成过分伤害或不必要痛苦的性质，或基本上为滥杀、滥伤的武器、弹药、装备和作战方法，但这些武器、射弹、装备和作战方法应当已被全面禁止，并已依照第121条和第123条的有关规定以一项修正案的形式列入本规约的一项附件内；

（20）损害个人尊严，特别是侮辱性和有辱人格的待遇；

（21）强奸、性奴役、强迫卖淫、第7条第2款第6项所界定的强迫怀孕、强迫绝育或构成严重破坏《日内瓦公约》的任何其他形式的性暴力；

（22）将平民或其他被保护人置于某些地点、地区或军事部队，利用其存在使该地点、地区或军事部队免受军事攻击；

（23）故意指令攻击依照国际法使用《日内瓦公约》所订特殊标志的建筑物、装备、医疗单位和运输工具及人员；

（24）故意以断绝平民粮食作为战争方法，使平民无法取得其生存所必需的物品，包括故意阻碍根据《日内瓦公约》规定提供救济物品；

（25）征募不满15岁的儿童加入国家武装部队，或利用他们积极参与敌对行动。

第三，在非国际性武装冲突中，严重违反1949年8月12日四项《日内瓦公约》共同第三条的行为，即对不实际参加敌对行动的人，包括已经放下武器的武装部队人员，及因病、伤、拘留或任何其他原因而失去战斗力的人员，实施下列任何一种行为：

（1）对生命与人身施以暴力，特别是各种谋杀、残伤肢体、虐待及酷刑；

（2）损害个人尊严，特别是侮辱性和有辱人格的待遇；

（3）劫持人质；

（4）未经具有公认为必需的司法保障的正规组织的法庭宣判，径行判罪和处决。

第四，第2款第3项适用于非国际武装冲突，因此不适用于内部动乱和紧张局势，如暴动、孤立和零星的暴力行为或其他性质相同的行为。

第五，严重违反国际法既定范围内适用于非国际性武装冲突的法规和惯例的其他行为，即下列任何一种行为：

（1）故意指令攻击平民人口本身或未直接参加敌对行动的个别平民；

（2）故意指令攻击按照国际法使用《日内瓦公约》所订特殊标志的建筑物、装备、医疗单位和运输工具及人员；

（3）故意指令攻击依照《联合国宪章》执行的人道主义援助或维持和平行动的所涉人员、设施、物资、单位或车辆，如果这些人员和物体有权得到武装冲突法规给予平民和民用物体的保护；

（4）故意指令攻击专用于宗教、教育、艺术、科学或慈善事业的建筑物、历史纪念物、医院和伤病人员收容所，除非这些地方是军事目标；

（5）抢劫即使是突击攻下的城镇或地方；

（6）强奸、性奴役、强迫卖淫、第七条第2款第6项所界定的强迫怀孕、强迫绝育以及构成严重违反四项《日内瓦公约》共同第三条的任何其他形式的性暴力；

（7）征募不满十五岁的儿童加入武装部队或集团，或利用他们积极参加敌对行动；

（8）基于与冲突有关的理由下令平民人口迁移，但因所涉平民的安全或因迫切的军事理由而有需要的除外；

（9）以背信弃义的方式杀、伤属敌方战斗员；

（10）宣告决不纳降；

（11）致使在冲突另一方权力下的人员肢体遭受残伤，或对其进行任何种类的医学或科学实验，而这些实验既不具有医学、牙医学或住院治疗有关人员的理由，也不是为了该人员的利益而进行的，并且导致这些人员死亡或严重危及其健康；

（12）摧毁或没收敌对方的财产，除非是基于冲突的必要。

第六，第2款第5项适用于非国际性的武装冲突，因此不适用于内部动乱和紧张局势，如暴动、孤立和零星的暴力行为或其他性质相同的行为。该项规定适用于在一国境内发生的武装冲突，如果*当局与有组织武装集团之间，或这种集团相互之间长期进行武装冲突。”

4、法律应用

米勒舍维奇

法律颁布一个世纪以来，多名国家及政界领袖被判决犯有战争罪和反人类罪。它起到一定的积极作用的同时，也成为一种政治工具。被判决的这些人中有最为臭名昭著的人物，也有的成为其牺牲品。

前纳粹元帅赫尔曼•戈林、希特勒副手鲁道夫•赫斯等18个纳粹分子被判以“战争罪”和“反人类罪”,其中11人被判处死刑；墨索里尼于1945年4月27日在逃往德国途中为意大利游击队捕获，次日被处决并暴尸米兰广场示众，后备定性为战争罪，反人类罪；东条英机、土肥原贤二、板垣征四郎和松井石根等人被国际法庭认定犯有战争罪和反人类罪，判决绞刑；

波黑塞族人布尔查宁因1992年对波黑的*和克罗地亚族人犯下战争罪被海牙国际法庭判处32年监禁；

伊拉克前总统萨达姆面临包括战争罪、反人类罪等10余项指控，于2006年12月30日上午11时被绞刑处死；

前南联盟米勒舍维奇，在海牙国际法庭面临战争罪和反人类罪等多项指控，最终死在海牙国际法庭。

5、后人评判

国际战争法并不是一部战胜者对战败者的惩罚，也不是被侵略者对侵略者的控诉，更不是赔偿条约。它是站在整个人类文明的高度，对所有危害人类文明的行为做出判决。因此它所提出的罪名，更接近道义的沦丧，而非利益的伤害。如：危害和平罪，战争罪，违反人道罪等等。从这些罪名可以看到。国际战争法的目的，并不是战争赔偿，而是预防战争。当然，国际战争法在某种程度上看来是过于超前，过于理想化，因此在国家利益大于一切的今天，国际战争法往往成为了某些霸权手中的工具。但我认为，人类自身发展的局限并不能否认国际战争法的意义。它作为国际法庭的工具，是人们为追求正义所做出的积极的，勇敢的尝试之一。