上诉人伦常鸿与被上诉人何其胜无效建筑工程承包合同纠纷一案

广东省佛山市中级人民法院

民事判决书

（2002）佛中法民二终字第651号

上诉人（原审被告）伦常鸿，男，汉族，一九六九年十月二十七日出生，住佛山市禅城区南庄镇杏头村朝阳队连东五巷14号。

委托代理人谭旺朝、朱慧蔚，广东广立信律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）何其胜，男，汉族，一九五九年六月十二日出生，住佛山市顺德区良教中队村。

委托代理人陆宝辉，男，汉族，一九五二年二月八日出生，住佛山市禅城区南庄镇河村高星队。

委托代理人罗家华，广东煜日律师事务所律师。

上诉人伦常鸿因无效建筑工程承包合同纠纷一案，不服广东省南海市人民法院（2002）南民二初字第2382-1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于二○○二年十二月十六日受理后，于二○○三年一月二十日公开开庭进行了审理。上诉人伦常鸿的委托代理人谭旺朝、被上诉人何其胜的委托代理人罗家华和陆宝辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

本院查明的事实与原审查明的事实一致，本院确认原审查明的事实。另查：何其胜对工程款经追收无果，遂于二○○二年九月二十七日向原审法院起诉，请求判令伦常鸿清偿工程款119099.65元及违约金4702.04元（从二○○二年三月十八日至九月二十六日止按日万分之二点一计付），以及从起诉日起至付清工程款日止的违约金，并负担诉讼费。

案经原审法院审理认为：伦常鸿欠何其胜的建筑工程款，事实清楚，予以确认，该欠款虽有部分未到期，由于伦常鸿迟延履行债务，故何其胜请求伦常鸿履行所有债务的请求，予以支持。伦常鸿应当给付尚欠的工程款119099.65元予何其胜。何其胜请求从二○○二年三月十九日起计算违约金，因伦常鸿在欠条中承诺从二○○二年四月份起分期还款，故伦常鸿应从二○○二年五月一日起以尚欠的实际欠款额计算违约金予何其胜，对超出部分，无法律依据，不予支持。依照《*合同法》第九十四条第一款第（四）项、第一百○七条、第一百○九条、《*民事诉讼法》第一百三十四条第一、二、三款的规定，判决：一、伦常鸿应自判决发生法律效力之日起十日内支付工程款119099.65元予何其胜。二、伦常鸿应自判决发生法律效力之日起十日内支付上述第一项欠款从二○○二年五月一日起至判决确定之付款日止按日万分之二点一计付违约金予何其胜。三、驳回何其胜其他诉讼请求。案件受理费3986元，由何其胜负担35 元，由伦常鸿负担3951元。

上诉人伦常鸿不服原审判决，向本院上诉称：何其胜未依约按时按质完成建筑工程，双方为此产生争议。经南庄镇杏头村民委员会调解，何其胜承诺对存在质量问题的工程进行维修，并提供竣工报告，但其未履行该义务。为此，伦常鸿享有先履行抗辩权。请求撤销一审判决，驳回何其胜的请求，并承担诉讼费。

上诉人伦常鸿对其陈述的事实未提供新的证据。

被上诉人何其胜答辩称：在南庄镇杏头村民委员会的调解下，何其胜已扣除工程款168892.95元给伦常鸿作为工程维修款项。伦常鸿多次违背自己的还款承诺，拒不支付工程款给何其胜。请求驳回伦常鸿的上诉，维持一审判决。

被上诉人何其胜未为其辩解提供新的证据。

根据上述当事人确认的证据、事实以及对当事人争议的证据的认证，本院因此确认了以上查明的事实。

本院认为：伦常鸿对尚欠何其胜的工程款数额没有异议，应予确认。伦常鸿没有证据证明其支付工程款应以何其胜履行特定义务为先决条件，其上诉认为享有先履行抗辩权的理由不成立，应不予采纳。伦常鸿未按约定清偿工程款，已构成违约。其对工程款应予清偿，并应承担逾期付款的违约责任。原审认定事实清楚，处理正确，应予维持。

综上所述，依照《*民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3986元，由伦常鸿负担。

本判决为终审判决。

审 判 长 温万民

审 判 员 张秀丽

代理审判员 卢 海

二○○三年二月二十一日

书 记 员 梁碧姬