何锦旋与佛山市鸿业房地产开发有限公司、佛山市第一建筑（集团）公司、开平市有兴建筑有限公司一般建设工程合同纠纷上诉案

广东省佛山市中级人民法院

民事判决书

（2005）佛中法民五终字第965号

上诉人（原审原告）何锦旋，男，1967年6月24日出生，汉族，住广东省开平市月山镇金村福庆一村新三巷5号。

委托代理人肖禹，广东道正律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）佛山市鸿业房地产开发有限公司（以下简称鸿业公司），住所地佛山市禅城区城门头西路2号。

法定代表人戴新华。

委托代理人林嘉庆，广东华法律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）佛山市第一建筑（集团）公司（以下简称佛山一建），住所地佛山市禅城区人民路71号。

法定代表人白建南。

被上诉人（原审被告）开平市有兴建筑有限公司（以下简称有兴公司），住所地开平市长沙区祥苑新村250号。

法定代表人何宥兴。

委托代理人黄浩，广东正承律师事务所律师。

上诉人何锦旋因一般建设工程合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2005）佛禅法民三初字第393号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

原审判决认定：2002年1月22日，鸿业公司（发包人）与佛山一建（承包人）签订了《建设工程施工合同》，约定由佛山一建承包鸿业豪庭的桩基础、土建、室内外装饰工程，合同的价款约为64000000元，有兴公司的法定代表人何宥兴在承包方“经办人”一栏中签字。2002年1月22日，鸿业公司与佛山一建签订了《建设工程施工合同补充协议》，第一条中预定：工程竣工后三个月内，鸿业公司支付工程款至审定总造价的95％，其余5％作工程保证金。有兴公司法定代表人何宥兴在承包方栏内与佛山一建共同签名。2003年11月30日，有兴公司与原告签订了《施工协议书》，约定由原告承包鸿业豪庭的砖砌体分项工程，并约定单价及付款方式。2004年3月15日，有兴公司以鸿业豪庭项目部的名义与何锦旋签订了《外墙块料镶贴施工协议》，约定鸿业豪庭工地外墙块料镶贴工程，以包工包质量包工期的形式承包给何锦旋，结算方法为：贴各工序完成验收合格人工费每平方米24元，达到甲方工期要求每平方米加2元，窗台板、窗飘板、窗侧板、园弧飘板线、梁面等批砂浆底面压光，各工序完成验收合格人工费每平方米13元，达到甲方工期每平方米加2元；施工日期为自乙方进场起到 2004年5月20日全面完成……。2004年8月，何锦旋承包的工程完工。2005年1月14日，鸿业豪庭竣工验收合格。2005年5月20日，佛山一建将鸿业豪庭工程总结算书送达给鸿业公司，其中送达内容摘要中注明工程总造价81883087.86元，鸿业公司已签收。

同时查明，原告不具有建筑施工资质。

诉讼中，经何锦旋和有兴公司对帐，双方确认砌砖工程有兴公司尚有砌砖部分的工程款177642.08元未向何锦旋支付，外墙部分的工程量双方也确认，其中六层以上的外墙砖为13618.48平方米；六层以上批荡5690.32平方米；六层以下贴外墙砖1409.80平方米；六层以下批荡174.40平房米；时工为7工时；贴大理石线99.48平方米。佛山一建对以上工程款和工程量没有异议。

原审法院认为：本案是其他建设工程合同纠纷。鸿业公司作为发包人与佛山一建作为承包人签订的《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同补充协议》，因被告有兴公司的法定代表人何宥兴作为承包方的经办人在上述合同及补充协议上签字，且庭审中佛山一建确认其与有兴公司一起共同承包鸿业豪庭的工程，故法院认定佛山一建与有兴公司共同承包上述工程的事实。在履行施工合同的过程中，有兴公司以鸿业豪庭项目部的名义与原告何锦旋签订的《外墙块料镶贴施工协议》，合同的责任应由佛山一建、有兴公司共同承担，因原告没有建设施工资质，该分包合同无效。被告鸿业公司、有兴公司无举证与原告存在劳动关系，因此被告鸿业公司、有兴公司抗辩本案不属于法院受理的理由不成立，原告作为实际施工人提起诉讼合法。

关于被告佛山一建和有兴公司是否欠付原告何锦旋工程款的问题，双方经对帐，确认佛山一建和有兴公司砌砖部分尚有177642.08元工程款未向原告支付，对该欠款数额予以确认；镶贴外墙部分工程量双方无异议，原告于2004年8月完成工程，未能按合同中约定的2004年5月20日前完工，故单价应按每平方米24元或每平方米13元计算，外墙部分的工程款为59087.60元。鸿业豪庭工程已验收合格，故原告诉请被告佛山一建和有兴公司支付拖欠的工程款，事实清楚，证据充分，予以支持。原告诉请被告支付起诉之日起至还款之日止的银行利息，于法有据，予以支持。

关于被告鸿业公司是否欠付佛山一建工程款的问题，首先，鸿业公司所提供的证据未能证明其已向佛山一建支付完工程款，其已向佛山一建支付的工程款中，有部分是消防工程款、电气安装工程款、塑钢门窗工程款等不属于土建的工程款；其次，根据被告佛山一建提供的《鸿业豪庭工程总结算书送达回执》，上面确认的工程总造价是81883087.86元，鸿业公司对工程总结算书签收；再次，根据《建设工程施工合同补充协议》第一条的约定，鸿业公司竣工验收后三个月内支付工程款至审定总造价的95％，其余5％作为工程保修金，本案工程总造价尚未审定，鸿业公司至少尚有5％的工程款未向佛山一建支付；综上事实，法院认定鸿业公司尚欠付佛山一建的工程款。

根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为当事人，发包人应在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中，发包人鸿业公司尚有工程款未向承包人支付，应在欠付工程款范围内对上述236729.68元工程款及利息承担连带清偿责任。综上，根据《*民法通则》第一百零六条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，判决：一、被告佛山市第一建筑（集团）公司、被告开平市有兴建筑有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，向原告何锦旋支付工程款236729.68元，并支付从起诉之日起至还款之日止的利息（利息按照中国人民银行流动资金同期贷款利率计算）；二、被告佛山市鸿业房地产开发有限公司在欠付佛山市第一建筑（集团）公司工程款范围内对上述236729.68元及利息承担连带清偿责任。本案受理费7384元，由原告何锦旋负担2004元，被告佛山市第一建筑（集团）公司、被告开平市有兴建筑有限公司负担5380元。

上诉人何锦旋上诉称：一审法院未查明工程的延期是由于被上诉人的责任，导致对外墙工程单价的确定有误，致使上诉人的外墙款项少算41984.96元。上诉人只是负责人工，对工程材料和施工条件均无法控制。上诉人只有在被上诉人主体工程完成后才能在外墙贴瓷砖。但被上诉人的主体工程在2004年5月28日才开始验收，2004年8月部分主体仍然在施工。上诉人在2004年5月20日当然不可能完成外墙的工程任务。这种延期的责任不在上诉人，而是在被上诉人。因此不应按24元和13元的单价计算，而应该按26元和15元的单价结算。同时外墙的施工还受到被上诉人材料的供应和天气的影响，上诉人在施工过程中经常遇到材料短缺和恶劣天气无法施工。综上所述，工期延期的责任在被上诉人，与上诉人无关，一审法院对外墙部分单价的认定有误，故上诉请求：1、变更佛山市禅城区人民法院（2005）佛禅法民三初字第393号民事判决的第一项为：被上诉人佛山市第一建筑（集团）公司、开平市有兴建筑有限公司向上诉人支付工程款 278714.64元，并支付起诉之日起至还款之日止的利息（按同期贷款利率计）；2、变更佛山市禅城区人民法院（2005）佛禅法民三初字第393号民事判决的第二项为：被上诉人佛山市鸿业房地产开发有限公司对上述工程款及利息承担连带清偿责任；3、被上诉人承担本案一、二审案件受理费。

被上诉人鸿业公司辩称：一、上诉人没有建筑承包资

质，违反建筑法禁止性规定，上诉人与有兴公司签订的协议无效，所有的约定是无效的，包括约定的工程款也是无效的。二、鸿业公司并没有欠佛山一建工程款，一审判决认定事实错误。三、上诉人要求变更工程款数额，要求被上诉人承担连带责任没有事实和法律依据。

被上诉人有兴公司辩称：1、上诉人上诉称主体工程完

工后方能贴外墙瓷砖，这一表述与事实不符。2、本案中所谓的贴外墙瓷砖，供应该瓷砖的是鸿业公司，方式是做多少提供多少。这在佛山市地区是很容易实现的，因此不存在所谓材料供应短缺的问题。3、上诉人上诉称在2004年8月份工程已经完工，实际上其工作持续到2004年10月份甚至年底，工程也一直还在进行。这有相关证据证明，如上诉人一审时提交的工资发放表的发放日期，并且上诉人提出的工期延误的客观理由均没有证据证明。4、有兴公司认为本案属于劳动纠纷，应经过劳动仲裁的法定程序。一审法院直接受理是错误的。

被上诉人佛山一建未出庭作答辩。

上诉人二审期间提交证据：施工日记，其中5月28日、11月25日、11月30日、12月18日的施工日记证明主体工程没有按时完工，上诉人没有按照合同约定时间完成工程的原因是被上诉人的主体工程没有按时完工。

被上诉人鸿业公司质证意见为，以上证据超过举证期

限提交且证据来历不明，故被上诉人不予质证。

被上诉人有兴公司质证意见为：1、该证据产生于一审前，且其提交过了举证期限，被上诉人不予质证。2、该证据均无书写人出庭予以认可，无法断定其与本案的关联性。

被上诉人鸿业公司二审期间提交证据：

1、鸿业公司出具给佛山一建文件，证明佛山一建没有按照合同履行结算义务，鸿业公司有权拒付佛山一建的工程款；

2、工程联系通知单，证明佛山一建没有按照合同履行结算义务，鸿业公司有权拒付佛山一建的工程款；

3、关于佛山市鸿业豪庭结算审核工作的说明，证明鸿业公司支付工程款已经超过佛山一建应得到的工程款；

4、珠海利德安工程造价咨询事务所的合伙企业营业执照，工程造价咨询单位甲级资质证书，证明估算单位的资质；

5、回复函，证明佛山一建没有按照合同履行结算义务，所以鸿业公司有权拒付佛山一建的工程款；

6、说明，证明鸿业公司已经支付给佛山一建6700多万元，超过佛山一建应得到的工程款；

7、广东省法院系统代管款（物）收据，证明鸿业公司已经又支付了50多万元工程款，根据现有的资料鸿业公司已经超额支付工程款。

上诉人质证意见为：除了广东省法院系统代管款（物）

收据属于新的证据以外，其他不属于新的证据。广东省法院系统代管款（物）收据证明了鸿业公司确实有拖欠佛山一建工程款的事实，对这一事实其他两被上诉人已经在一审时予以确认。

被上诉人有兴公司质证意见为：由于鸿业公司并非本

案二审的上诉人，可以推断鸿业公司对拖欠佛山一建工程款的事实是予以确认的，所以以上证据在二审中没有必要进行质证。

本院对于原审认定的事实予以确认。

本院认为：本案的上诉争议焦点系上诉人未如期完成工期系谁的过错的问题。

关于本案三方被上诉人均未对原审法院判决其承担民事责任部分提起上诉，故本院对三方被上诉人对上诉人承担讼争工程款给付之责任部分予以确认。对于被上诉人鸿业公司在二审期间提交有关证据欲证明其已经付清被上诉人佛山一建的款项，不需再承担付款责任的问题，因该问题被上诉人鸿业公司并未提起上诉，不属二审法院审查范围，故对其在二审期间提交的证据与本案无关联性，本院不予采信。

上诉人系没有建设施工资质的个人，故其与被上诉人佛山一建及被上诉人有兴公司的建设工程合同关系无效。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，上诉人可以参照合同约定的讼争工程的单价请求给付工程款。本案当事人约定如上诉人在约定工期内完成则在原有单价的基础上加2元计算单价。但上诉人于2004年8月完成讼争工程，超出合同约定的工期，因此，上诉人对其认为超出工期完成工程的过错责任在于对方的主张负有举证责任。但其在二审期间提交的施工日记，系已超过举证期限提出的证据且该证据无任何人签章确认，无法确认该证据的来源，故本院不予以采信。可见，上诉人并未对其主张完成举证义务，应由其承担举证不能的不利后果。上诉人认为其完成的工程款项少计算41984.96元的上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《*民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7384元，由上诉人何锦旋负担。

本判决为终审判决。

审 判 长 刘 子 平

代理审判员 张 雪 洁

代理审判员 余 珂 珂

二○○五年十二月十二日

书 记 员 李 静 然