张国雄与佛山市顺德区建亿建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案

广东省佛山市中级人民法院

民事判决书

（2005）佛中法民五终字第824号

上诉人（原审被告、反诉原告）张国雄，男，汉族，1968年7月30日出生，住佛山市顺德区龙江镇官田永中村，身份证编号440623680730423.

委托代理人夏彬，广东引力律师事务所律师。

委托代理人李惠霞，女，汉族，1982年5月12日出生，住广州市广东行政学院学生区2001级法学系专科。

被上诉人（原审原告、反诉被告）佛山市顺德区建亿建筑工程有限公司（以下简称建亿工程公司），住所地佛山市顺德区坦东东升路1号。

法定代表人邓国福，总经理。

委托代理人林海、郭扶危，广东顺龙律师事务所律师。

上诉人张国雄因建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2005）顺法民一初字第01993号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现己审理终结。

原审判决查明：2002年11月18日原告建亿工程公司、被告张国雄签订《工程施工承包合同》，约定由原告包工包料为被告承建位于龙江镇官田工业区的厂房一座。工程竣工后双方签订工程联系通知书，被告确认收到原告有关工程施工资料。2005年4月20日经双方结算，被告在欠款确认书中签名确认总工程款为 1590752元，已支付1108788元，尚欠工程款481964元，并承诺在2005年分两期支付，即8月份支付10万元，12月份支付14万元，其余在房产证办好后付清，并且约定地面水泥裂缝问题的处理方式及发票支付问题。后原告在该确认书中明确表示不同意被告的付款计划，并认为被告已经进场生产，地面沙浆裂纹不负责处理。从而引起双方纠纷，被告不再支付工程款。原告于2005年5月18日向法院起诉，要求被告支付工程款481964元及自2004 年10月21日起暂计至2005年5月20日的逾期付款违约金21268元（按日万分之二点一计算）；诉讼费由被告承担。被告于同年6月6日提出反诉，要求1、原告对承建工程出现质量问题的地面工程进行返工或重做；2、原告承担逾期完工的违约金11453元；3、要求原告承担施工期间的水电费10000 元；4、本案诉讼费由原告承担。

原审判决认为：原告为被告承建厂房，工程竣工后已交付给被告使用，被告也支付了部分货款，并且对余款以确认书形式予以确认，并约定了付款时间，本案欠款事实清楚，证据确实。原告要求被告支付拖欠的工程款合理，予以采纳，被告应负相应的民事责任。但原告要求被告从2004年10月21日起按每日万分之二点一计算违约金，因双方没有相关约定，不予支持，应由被告从原告起诉之日起计算逾期付款利息给原告。被告提出反诉认为原告承建的工程不按时完工，工程质量有问题，有部分水电费未扣除，要求原告赔偿这些损失，但被告未能提供相关证据，对此不予以确认。据此，依照《*合同法》第二百八十六条的规定，判决：一、被告张国雄应在判决发生法律效力之日起十日内向原告支付工程款481964元及利息（从2005年5月18日起至工程款支付完毕日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。二、驳回被告张国雄反诉的诉讼请求。案件本诉受理费10042元，财产保全申请费2520元，合计12562元，由原告负担 302元，被告负担12260元；反诉受理费870元，由被告负担。

宣判后，原审被告、反诉原告张国雄不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认为“原告要求被告支付拖欠的工程款合理，被告应负相应的民事责任”是错误的。1、既然原审法院认定了“上诉人对余款以确认书形式予以确认，并约定了付款时间”，那么，上诉人与被上诉人之间的这种约定就具有法律效力，双方应该严格执行。而被上诉人提出诉讼要求上诉人一次性支付余款，已经超出了约定的范围，不应得到法院的全部支持。2、原审认定的“原告在该确认书中明确表示了不同意被告的付款计划”同样也是不对的。首先，该确认书中的内容（正面）是被上诉人的人员书写的，在正面的内容中，被上诉人并没有确认不同意上诉人的付款计划，上诉人在正面的确认内容是双方一致同意的情况下才确认的。其次，被上诉人所谓的不同意上诉人的付款计划的内容根本不是在正面确认书的内容中，而是在反面后又加上去的，这完全违背了当时双方认可的确认书正面的内容。原审法院对被上诉人的这种作法不应给予支持。

二、原审法院对上诉人原审反诉请求不予支持是错误的，没有法律依据。1、被上诉人承建的本案工程从上诉人提出的证据和确认书中可以看出：已经有质量问题和存在逾期交工的事实。并且上诉人在举证时限内已经提出工程质量鉴定的申请，建筑工程质量是否存在问题，只有鉴定结论出来后才能确定，原审法院在无任何理由否定上诉人申请的前提下，以无证据证明工程质量有问题为由，驳回了上诉人的原审反诉请求，实难使人信服，有失公正、公平原则。2、本案工程虽然由被上诉人与上诉人签订合同，但实际上是被上诉人将工程交给无任何施工资质的包工队进行承建，工程质量当然无法保证，也就出现了虽然完工，但由于包工队偷工减料而出现了质量问题。所以，上诉人虽然给被上诉人出具工程款的确认书，但该确认书是根据有施工资质的正规公司依据国家规定核算出来的结果。而本案实际承建方不是上诉人，而是无施工资质的包工队。上诉人在原审法院提出对工程造价按无资质进行重新核价的请求是合理合法的，理应得到法院支持。而原审法院对上诉人的工程质量鉴定和工程造价重新核算的两个请求居然视而不见，明显地是在偏袒被上诉人。

据此请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的原审反诉请求或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

上诉人张国雄在二审期间提供以下证据：

1、照片，证明承建工程因为桩基础出现严重质量问题，造成工程主体、墙体和地面存在严重裂缝。2、施工设计图纸，证明被上诉人没有按照工程规范进行施工，所以造成工程存在严重的质量问题。3、被上诉人的收款凭证，证明被上诉人没有直接承建工程，实际施工的是岑伦光。

被上诉人建亿工程公司质证认为：根据证据规则，上诉人现在提供的证据不是新证据，所以被上诉人不予质证；关于地面缝裂问题，双方后来曾签订补充合同，将混凝土改为水泥沙，混凝土、水泥沙的效果是不一样的；补充合同里写着保养期为一年，上诉人在工程没有验收的情况下擅自提前使用，2005年4月21日上诉人提出地面水泥裂纹的问题时，已经超过一年的保养期限，被上诉人不承担工程的返工问题；关于岑伦光收款的问题，补充合同已注明被上诉人完工后价款付清时开具总工程款发票给上诉人，因此，仅凭岑伦光收款这一点并不能说明工程是没有资质的个人施工的。

被上诉人建亿工程公司答辩称：一、上诉人拖欠被上诉人的工程款481964元，有被上诉人向一审法院提交的证据予以证实，双方对工程款已经予以结算签字确认。至于上诉人单方面提出的付款时间，被上诉人并没有确认。二、被上诉人向一审法院提交的证据已经证明工程经过验收，工程质量合格，这有双方的签名确认。三、原审法院不予支持上诉人反诉请求合法有理。上诉人提出反诉，但在一审时没有提出相应的证据予以证实。其在二审期间当庭提交的证据并不属于新证据。四、上诉人称被上诉人将工程转给无施工资质的包工队承建不是事实，岑伦光是工程的负责人。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉人的上诉，维持一审判决。

被上诉人建亿工程公司在二审期间提供以下证据：

《工程合同》一份，证明合同原来约定是用混凝土，后双方在工程合同中作了变更，除地骨与部份梯用人工捣制混凝土外，其余均为使用商品水泥；而且，写明一切质量保养与维修保养期为一年；另外，被上诉人完工后工程款付清时开具总工程发票给上诉人

上诉人张国雄质证认为，对证据的真实性没有异议。有如下意见：1、合同的签订方是岑伦光，被上诉人没有盖章，因此，岑伦光是个人承建工程的，属于挂靠承建。2、不能因为混凝土改为水泥沙就否认和推翻被上诉人要承担本工程返工的责任。

经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。

本院认为：上诉人张国雄、被上诉人建亿工程公司签订的《工程施工承包合同》、《工程合同》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。讼争工程已完工并交付上诉人张国雄使用，双方对讼争工程进行结算，总工程款为1590752元，张国雄已按该工程结算支付了大部分工程款，张国雄现上诉主张讼争工程是由无资质的施工队承建的，应对工程造价重新核算，该主张依据不足，本院不予采纳。

关于剩余工程款的支付问题。按照双方结算，张国雄应支付剩余工程款481964元予建亿工程公司。张国雄在欠款确认书中承诺“剩余工程款在2005年分两期支付，即8月份支付10万元，12月份支付14万元，其余在房产证办好后付清”，建亿工程公司明确表示不同意，双方对付款方式、付款时间的变更没有达成一致协议，因此，张国雄还应按《工程施工承包合同》约定的付款方式、付款时间支付剩余工程款。根据《工程施工承包合同》第十二条以及补充条款的约定，截止到建亿工程公司诉至法院之日起，张国雄亦应付清全部工程款，故原审判决判令张国雄一次性支付剩余工程款并无不当，本院予以维持。张国雄上诉主张双方对付款计划协商一致、被上诉人要求一次性支付剩余工程款超出约定，该主张缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。

关于工程质量问题。张国雄提出工程有质量问题并提出反诉，主要是地面水泥裂纹的质量问题，其在2005年4月20日的欠款确认书中提出时，使用工程已经长达近两年的时间，超过了双方在《工程合同》中约定的一年质量保养与维修保养期，故其要求被上诉人对地面工程进行返工或重做，该主张不予支持。张国雄二审期间提供大量照片，证明讼争工程的墙体有裂缝，认为是建亿工程公司的施工行为造成的，而且墙体属于主体结构，不受一年质量保养与维修保养期的约束，因该部分主张属于新的诉讼请求，本院不作审查，张国雄可另行主张解决。

关于讼争工程逾期交工的问题。根据上诉人张国雄提交的被上诉人出具的收款凭证，可以看出上诉人张国雄支付部分工程款的时间发生在2003年9月、2004 年1月、2004年3月、2004年5月、2005年2月等时间，超出了《工程施工承包合同》第十二条以及补充条款的约定的付款方式、付款时间，根据《工程施工承包合同》第十一条第（一）项第1条的规定，张国雄未按合同规定履行自己应付的责任，竣工日期可以顺延。因此，张国雄上诉主张建亿工程公司延误工期 24天、应承担逾期完工违约金，该主张没有事实依据，本院不予采纳。

上诉人张国雄要求被上诉人承担施工期间的水电费10000元，没有证据支持，本院不予采纳。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《*民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10912元，由上诉人张国雄负担。

本判决为终审判决。

审 判 长 刘 子 平

代理审判员 余 珂 珂

代理审判员 张 雪 洁

二○○五年十二月十二日

书 记 员 李 静 然