金成平诉綦江县三角镇*规划行政许可二审案

重庆市第一中级人民法院

行政判决书

（2004）渝一中行终字第370号

上诉人（原审第三人）周永胜（又名周永），男，生于1969年10月19日，汉族，綦江人，农民，住綦江县三角镇乐兴街村。

被上诉人（原审原告）金成平，男，生于1972年11月15日，汉族，綦江人，农民，住綦江县三角镇乐兴街村。

被上诉人（原审被告）綦江县三角镇人民*，住所地綦江县三角镇

法定代表人雷玉强，镇长。

金成平诉綦江县三角镇人民*（以下简称三角镇*）规划行政许可一案，第三人周永胜不服重庆市綦江县人民法院（2004）綦行初字第18号行政判决，于2004年10月11日向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理，现已审理终结。

原审法院经庭审质证确认以下事实：原綦江县乐兴镇于1993年经批准为建制镇，其小城镇规划于1996年3月规划测量完，同年4月经镇人代会讨论通过，并于1999年2月25日经綦江县人民*綦府发（1999）18号文件批准。2001年7月5 日，原乐兴镇撤销并入被告三角镇。原告金成平与第三人周永胜系邻居。二人的房子并列座落在乐兴正街上。第三人周永胜于1999年3月在未取得任何批准手续的情况下，经与原告口头协议，在自己房后左侧距原告后面1.5米处，即原乐兴镇乐兴村面粉加工厂右侧占用非耕地计32平方米修建住宅。第三人周永胜在修建过程中，原告因故曾与第三人发生过纠纷。同年4月，原告夫妇外出打工至2002年9月返家，发现第三人的房屋已修好，经向有关部门反映时，才得知原乐兴镇*已于1999年8月10 日经过对第三人周永胜拥有的与村委会的用地合同、《建房用地许可证》等的审查，根据《重庆市村镇规划建设管理条例》对第三人周永胜未经批准即建房进行了罚款并于同日向第三人周永胜发放了渝建委规建字0004906号《村镇规划建设许可证》，该证载明，建设者为周永胜，建设地点为永兴村面粉加工厂右侧，占用非耕地32平方米新建住宅二层，建筑面积为62平方米等。现原告以前述事实理由起诉来院，请求判令撤销被告向第三人颁发《村镇规划建设许可证》的行政行为。在诉讼过程中，被告鉴于其作出的该被诉具体行政行为超越职权及程序违法，于2004年7月8日撤销了原乐兴镇*于1999年8月10日对第三人周永胜作出的处罚决定和《村镇规划建设许可证》，但原告仍不同意撤回起诉。

被上诉人三角镇*在一审举证期限内向原审法院提交了以下证据并经庭审质证：1、渝建委规建字0004906号《村镇规划建设许可证》；2、綦江县*綦土农（1999）1026 号《关于农村居民申请建房用地的批复》和1999年8月10日綦江县国土局向第三人周永胜发放的《綦江县城镇居民建房用地许可证》；3、乐兴村村民委员会于1999年3月8日与第三人周永胜签订的《合同书》一份及2003年12月3日出具的《证明》一份；4、2003年11月5日廖代友等人出具的《证明》一份；5、2004年5月8日綦江县建设委员会出具《证明》一份；6、綦江县委（2001）37号《关于调整乡镇党委设置的通知》；7、1999年8月10日《乐兴镇人民*村镇管理违法、违章建筑处罚决定书》一份及罚款收据八张。

被上诉人金成平在一审期间向原审法院提交了以下证据：1、原告的投诉信一封和自制的现场图一张；2、2003年7月4日县建委规划科在原告来信上的批示、2003年10月17日三角镇村建国土所的调查报告以及县建委给县*的情况报告；3、2004年4 月12 日县府法制办公室不予受理行政复议申请的通知。

上诉人周永胜向原审法院提交和出示了下列证据：1、县*的批复及《用地许可证》和《村镇规划建设许可证》。2、对胡荣桃、廖代友、文其友等的调查笔录和胡荣桃、廖代友当庭作证的证言。

原审法院对上述证据的真实性子以确认，但认为上述证据不能证明原审被告和原审第三人提出的原审原告已超过起诉期限的主张，亦不能证明本案原审被告是否系越权行政。在第一次庭审后原审法院依原审第三人的申请走访了綦江县建委规划科科长魏华伟、副科长李长康和原乐兴镇书记朱廷明，并到綦江县档案馆调取了原乐兴镇小城镇规划和审批的相关材料，均证明在1999年期间原乐兴镇属建制镇，是城市规划区范围，原审第三人建房所在地属乐兴城市规划区范围而非村镇规划区范围。

原审法院认为，首先，被告及第三人没有证据证明原告在被告作出被诉具体行政行为时知道该具体行政行为的内容，因此，被告辩称应适用《行政诉讼法》第三十九条三个月的起诉期限的理由不能成立，根据《关于执行＜*行政诉讼法>若干问题的解释》第四十二条的规定，原告未超过起诉期限。其次，虽然根据《村庄和集镇规划建设管理条例》的规定，村镇的规划由各级*进行，原乐兴镇*有颁发《村镇规划建设许可证》的职权。但原乐兴镇在1999年向第三人周永胜颁发《村镇规划建设许可证》时，原乐兴镇属建制镇，且编制了小城镇规划，经当时的綦江县城乡建设委员会评审后报经綦江县*批准，符合当时对一般建制镇编制城市规划的要求。被告三角镇*提供的县建委出具的证明，只能证明目前原乐兴镇*所在地不属于城市规划区范围而不能证明1999年颁发许可证时不属于城市规划区范围。因此，原乐兴镇*所在地应属城市规划区范围而非村镇规划区范围，不属《重庆市村镇规划建设管理条例》调整的范围。根据《重庆市城市规划管理条例》第十条第四款“区、县（自治县、市）城市规划行政主管部门负责本条例规定范围内的城市规划工作”的规定，对属城市规划区范围的规划许可，应由县级规划行政主管部门而非各级*行使。因此，被告针对村民申请在城市规划区范围内修建住宅颁发《村镇规划建设许可证》，属适用法律错误、超越职权的行政行为。另外，在被告三角镇*出示的证据中，没有第三人周永胜申请颁发规划许可证的申请等证据，而规划许可证的颁发依照法律规定应依申请而进行，因此，在程序上亦违法，依法应予以撤销。鉴于本案在诉讼过程中，被告三角镇*已于2OO4年7月8日撤销了原乐兴镇*于1999年7月8日对第三人周永胜作出的处罚决定和《村镇规划建设许可证》，即本案已不具备撤销的内容，但由于原告不同意撤回起诉。为此，依照最高人民法院《关于执行＜*行政诉讼法>若干问题的解释》第五十条第三款之规定，判决确认被告綦江县三角镇人民*1999年8月1O日向第三人周永胜颁发渝建委规建字0004906号《村镇规划建设许可证》的行政行为违法。

上诉人周永胜上诉称：1、一审法院认定事实错误；2、一审法院程序违法，未经质证的证据不能作为法院认定事实的证据。

本院经审理认为，当事人向原审法院提供的证据内容与本案有关联性，其来源及形式合法，并经原审法院庭审质证，各方当事人对证据的真实性均无异议，本院均予以确认。

根据以上确认的证据，本院认定的事实与一审判决认定的事实无异。

本院认为，第一、根据《*行政诉讼法》第二十五条规定：公民、法人或其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出具体行政行为的行政机关是被告。行政机关被撤销的，继续行使其职权的行政机关是被告。原綦江县乐兴镇于2001年7月5 日被撤销并入三角镇，所以对原綦江县乐兴镇*的具体行政行为不服提起的诉讼应以綦江县三角镇*为被告。原綦江县乐兴镇*的具体行政行为产生的法律后果应由綦江县三角镇*承担。第二、原綦江县乐兴镇*向上诉人周永胜颁发渝建委规建字0004906号《村镇规划建设许可证》的行为属于依申请而为的行政许可行为，原乐兴镇*在上诉人周永胜未提交申请的情况下颁发《村镇规划建设许可证》属于程序违法。第三、1999年，原乐兴镇属建制镇，且编制了小城镇规划，经当时的綦江县城乡建设委员会评审后报经綦江县*批准，符合当时对一般建制镇编制城市规划的要求。根据《重庆市城市规划管理条例》的规定：“区、县（自治县、市）城市规划行政主管部门负责本条例规定范围内的城市规划工作”，故对属城市规划区范围的规划许可，应由县级规划行政主管部门行使。原乐兴镇*针对周永胜在城市规划区范围内修建住宅，适用《重庆市村镇规划建设管理条例》进行处罚和颁发《村镇规划建设许可证》的行为，属适用法律错误、超越职权的行政行为。所以原乐兴镇*颁发给周永胜《村镇规划建设许可证》的行政行为违法，依法应予以撤销。但被上诉人三角镇*已于2OO4年7月8日撤销了原乐兴镇*于1999年7月8日对原审第三人周永胜作出的处罚决定和《村镇规划建设许可证》，而原审原告金成平不同意撤回起诉。依照《最高人民法院关于执行＜*行政诉讼法>若干问题的解释》之规定：被告改变原具体行政行为，原告不撤诉，人民法院经审查认为原具体行政行为违法的，应当作出确认其违法的判决。因此，原审法院作出确认綦江县三角镇人民*于1999年8月1O日向周永胜颁发渝建委规建字0004906号《村镇规划建设许可证》的行政行为违法的判决是正确的。上诉人上诉称一审法院认定事实错误，程序违法，未经质证的证据不能作为法院认定事实的证据的上诉理由，因未提供证据证明，本院不予支持。

综上所述，上诉人的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应当予以维持。依据《*行政诉讼法》第六十一条（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案受理费100元，由上诉人周永胜承担。

本判决为终审判决。

审 判 长 杨兴云

代理审判员 文林华

代理审判员 周 琦

二 0 0 四 年 十一 月 十五 日

书 记 员 冉 佳