闫某不构成重婚罪的辩护词

尊敬的审判长、审判员：

据>的规定，广西齐兴律师事务所接受闫小元的委托指派本人为被告人闫某的辩护人参与庭审。本辩护人认为(2015)全刑初字第70号刑事判决书判决闫某重婚罪认定事实错误。

一、公诉方没有提供侦查机关办案程序的证据,那么公诉方提供的证据证实侦查机关办案程序严重违法。

尽管公诉方向法院提交了提供侦查机关办案程序的证据,但是在举证中公诉方没有举证;那么侦查机关对被告人所谓的拘传、刑事拘留、逮捕等都是严重违法的,涉嫌非法拘禁;那么公诉方所提供的其他证据都不能作为定案依据.其实在案卷中的证据3即全公立字【2014】01188号立案决定书，没有附县级以上*机关负责人批准予以立案的审批表，违反了《*机关办理刑事案件程序规定》第175条的规定。证据4即(对报案人送达的)立案告知书，是违反《*机关办理刑事案件程序规定》第175条规定只有对有控告人的案件，决定不予立案的，才制作不予立案通知书并在三日以内送达控告人。证据5即拘传证没有附经县级以上*机关负责人批准拘留报告书，违反《*机关办理刑事案件程序规定》第121条之规定。再者被告人谢华是主动到*机关交代问题，不符合拘传的条件。证据10即逮捕证没有附经县级以上*机关负责人签发的批准书，违反《*机关办理刑事案件程序规定》第138条之规定。

公诉机关没有提供的证据1-13的证据，证实侦查机关办案程序严重违法。司法公正包括程序公正与实体公正，程序公正是诉讼过程的公正，实体公正是诉讼结果的公正。在两者冲突时程序公正优先，程序公正一旦受到损伤就不可弥补。所以被告人被刑事拘留、逮捕的合法性有待查实。

二、(2015)全刑初字第70号刑事判决书刑事认定事实错误。

1、上诉人的双重户口、三个姓名是否合法没有认定。

公诉方在一审提供的证据湖南邵东县*局官殿派出所的户籍证明、常住人口历史信息、常住人口登记表(一审案卷第66-69页)，全州县*局出具的上诉人在全州的户籍证明(一审案卷第80页)等都证实上诉人双重户口、三个姓名(闰某、闫某、宁某;而上诉人的户口还是在广西全州。如要迁移到湖南并改姓名，是要按照《户口登记条例》的规定办理。而一审案卷第44-47页宁某陈述、第48-50页宁某英陈述证实上诉人的湖南的户口是宁晚某英找关系没有按照《户口登记条例》的程序且没有经过上诉人同意又在上诉人不知情的情况下将上诉人的户口填写到宁某英的户口本上姓名稀里糊涂变成闰某、宁某，宁某英还用上诉人的照片私自办理了“宁某”的户口证(身份证号码、地址、姓名与上诉人的情况不一致)，而上诉人还被蒙在鼓里。宁某英与湖南邵东县*局官殿派出所是违反了>第2条 (*公民，都应当依照本条例的规定履行户口登记。)、第6条(公民应当在经常居住的地方登记为常住人口，一个公民只能在一个地方登记为常住人口。)、第10条(公民迁出本户口管辖区，由本人或者户主在迁出前向户口登记机关申报迁出登记，领取迁移证件，注销户口。)、第13条(公民迁移，从到达迁入地的时候起，城市在三日以内，农村在十日以内，由本人或者户主持迁移证件向户口登记机关申报迁入登记，缴销迁移证件。)、第17条(户口登记的内容需要变更或者更正的时候，由户主或者本人向户口登记机关申报;户口登记机关审查属实后予以变更或者更正。户口登记机关认为必必要的时候，可以向申请人索取有关变更或者更正的证明。)、第18条(公民变更姓名，依照下列规定办理：一、未满十八周岁的人需要变更姓名的时候，由本人或者父母、收养人向户口登记机关申请变更登记;二、十八周岁以上的人需要变更姓名的时候，由本人向户口登记机关申请变更登记。)、第19条(公民因结婚、离婚、收养、认领、分户、并户、失踪、寻回或者其他事由引起户口变动的时候，由户主或者本人向户口登记机关申报变更登记。)的规定，上诉人在湖南的姓名、户口是不真实的应该注销。法院在审理中发现相关部门及人员违法犯罪的，向相关部门司法建议追究相关人员的责任。

而一审判决上诉人凭宁某英私自办理的户口姓名在上诉人及宁某没有在家的前提下又私自为宁小元与宁某办理登记就认定上诉人的曾用名为宁某是没有证据，公诉方没有提供别的证据证实上诉人使用过宁某的命名去办理过其他业务如办理银行贷款、买火车票、银行卡等)。再者宁某英、宁美意某又没有出庭作证，其证人证言的事实。根据《刑事诉讼法》第59条( 证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后，才能作为定案的根据。法庭查明证人有意作伪证或者隐匿罪证的时候，应当依法处理。)、第60条( 凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。)的规定，宁某英、宁美意某的陈述与上诉人的陈述不一致，即没有查实，不能作为定案的根据。

2、2000年宁某英采用欺骗的手段(即私自用不合法的户口及姓名在上诉人及宁美意没有亲自到民政部门登记的前提下)与湖南邵东县民政局工作人员串通颁发了上诉人与宁某的结婚证的行政行为是否有效或者是否成立没有认定(即第三人与相关人员勾结所取得的结婚证对上诉人是否可以定罪?)。

婚姻登记既是婚姻的形式要件，也是婚姻的生效要件。在我国，男女双方要缔结合法的婚姻关系，必严格依据《婚姻法》、《婚姻登记管理条例》的规定，只有办理了结婚登记并领取结婚证的夫妻双方之间才存在合法的夫妻关系。合法有效的结婚登记行为必须符合实体要件和程序要件，两者缺一都会存在婚姻登记行为的效力瑕疵。

(1)结婚登记行为的实体要件。《婚姻法》第5条规定：“结婚必须男女双方完全自愿，不许任何一方对他方加以强迫或任何第三者加以干涉”;第6条规定：“结婚年龄，男不得早于二十二周岁，女不得早于二十周岁。晚婚晚育应予鼓励”;第7条规定：“有下列情形之一的，禁止结婚：(1)直系血亲和三代以内的旁系血亲;(2)患有医学上认为不应当结婚的疾病。《婚姻登记管理条例》第12条规定：“申请结婚登记的当事人有下列情形之一的，婚姻登记管理机关不予登记：(1)未到法定结婚年龄的;(2)非自愿的;(3)已有配偶的;(4)属于直系血亲或者三代以内旁系血亲的;(5)患有法律规定禁止结婚或者暂缓结婚的疾病的”。以上条文是《*婚姻法》、《婚姻登记管理条例》对缔结婚姻关系的双方当事人实体方面的规制，对以上法律条文可以做一个梳理与总结。【1】缔结婚姻关系的男女双方必须要自愿(男女双方具备结婚自愿的行为能力，男女双方结婚自愿的意思表示真实，男女双方结婚的意思表示的作出必须符合法定的形式);【2】男女双方必须达到法定的结婚年龄;【3】禁止一定范围的亲属结婚;【4】禁止患有一定疾病的人结婚;【5】禁止重婚。只有具备了上述实体条件的男女双方才能向婚姻登记机关申请结婚登记，缔结婚姻关系。

(2)结婚登记行为的程序要件。《婚姻登记管理条例》第9条规定：“当事人结婚的，必须双方亲自到一方户口所在地的婚姻登记管理机关申请结婚登记;申请时，应当持下列证件和证明：(1)户口证明;(2)居民身份证;(3)所在单位、村民委员会或者居民委员会出具的婚姻状况证明。离过婚的，还应当持离婚证。

在实行婚前健康检查的地方，申请结婚登记的当事人，必须到指定的医疗保健机构进行婚前健康检查，向婚姻登记管理机关提交婚前健康检查证明。民政部发布《婚姻登记工作暂行规范》规定，结婚登记按照初审—受理—审查—登记(发证)的程序办理。(1)查验当事人提供的相应证件和证明材料;(2)询问当事人的结婚意愿;(3)自愿结婚的双方各填写一份《申请结婚登记声明书》;(4)当事人宣读本人的声明书，婚姻登记员作监誓人并在监誓人一栏签名。(5)婚姻登记员对当事人提交的证件、证明、声明进行审查，符合结婚条件的，填写《结婚登记审查处理表》和结婚证。(6)颁发结婚证。以上内容是对结婚登记的程序规制，本辩护人对以上法律条文做一个梳理;合法有效的结婚登记行为，除了符合合法的实体条件之外，在程序上也有严格的要求。【1】缔结婚姻关系的男女双方必须要亲自到婚姻登记管理机关申请;【2】必须持有办理结婚登记所需要的证件;这两条是对办理结婚登记申请人的要求。以下几条是对婚姻登记管理机关的规定，【3】婚姻登记管理机关工作人员应该对申请人提供的证件进行审查;【4】婚姻登记管理机关工作人员要询问申请人的意愿即是否属于自愿结婚。【5】申请人要分别填写《申请结婚登记声明书》;【6】婚姻登记管理机关工作人员审查申请人填写的申明书及其它证件，审查合格后填写《结婚登记审查处理表》和结婚证;【7】最后一个程序是向申请人分别颁发结婚证。一对合法的夫妻，只有走完了以上程序，拿到结婚证后才是法律意义上夫妻，也只有严格依据以上程序办理的结婚证才是符合法律规定的有效的结婚证。

一审、二审公诉方都承认上诉人闫某是没有与宁某到民政部门登记的，且公诉方提供的证据湖南邵东县民政局的婚姻状况证明、婚前体检证明、上诉人与宁某的婚姻登记声明书(一审案卷第66-69页)，及一审案卷第44-47页宁某陈述、第48-50页宁某英陈述证实等都证实上诉人与宁某对办理结婚登记是不知情的、也没有亲自到婚姻登记机关登记，上诉人的在湖南的不合法的户口本是宁某的母亲与相关人员勾结所取得的结婚证而上诉人是不知情的【一审案卷第71-75页的婚前体检证明(上诉人均没有参加)、婚姻状况证明(无单位盖章)、结婚登记申请书、审查处理结果均不是上诉人的签名】;也不是上诉人的真实意思表示，上诉人在2011年以前是没有看到结婚证与湖南的户口本的。 原判决在有事实证明的前提下确做出错误的判决。

本案中宁某的母亲向婚姻登记机关提供虚假户口本、申请书等证明材料与婚姻机关勾结作出了婚姻登记行为或者是婚姻登记机关受宁某的母亲的欺骗作出了婚姻登记行为即不符合结婚登记行为的实体要件也不符合结婚登记行为的程序要件。因为虚假的证件不能作为婚姻登记的依据，宁某的母亲与婚姻机关串通作出了婚姻登记行为或者宁某的母亲以欺骗手段领取结婚登记的行为亦违反了结婚“完全自愿”的原则，故该行政行为形式上虽已经存在，但具有重大、明显的瑕疵，不符合《婚姻法》《婚姻登记条例》等相关规定，属于无效行政行为的情形。据《关于执行(*行政诉讼法>若干问题的解释》第57条第2款的第3项【被诉具体行政行为依法不成立或者无效的的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决】之规定，湖南邵东县民政局的具体行政行为依法不成立或者无效;那么上诉人与宁美意的婚姻不成立。尽管公诉方称上诉人不符合《婚姻法》第10条婚姻无效的四种情形，那么是有效的。但是《婚姻法》第10条婚姻无效的四种情形是符合双方亲自到相关部门登记的前提下，才适用的四中无效婚姻的情形;而上诉人根本没有去登记，再者宁某英的行为是违法的其办理上诉人结婚登记行为不符合结婚登记行为的实体要件也不符合结婚登记行为的程序要件。尽管公诉方称上诉人2001年3月在一张婚姻登记表上签名，但是公诉方在一审、二审庭审中没有提供就更加无法证明上诉人有犯罪的故意。

据最高人民法院【关于《婚姻登记管理条例》施行后发生的以夫妻名义非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪处罚给四川省高级人民法院的批复】的规定【即新的《婚姻登记管理条例》(1994年1月12日国务院批准，1994年2月1日民政部发布)发布施行后，有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的，或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活的，仍应按重婚罪定罪处罚。】，只有前婚姻合法，后面与他人以夫妻名义同居生活的，或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活的，才按重婚罪定罪处罚。而在1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以后就不存在事实婚姻，那么公诉方提供的证据不能证明上诉人构成重婚罪。尽管上诉人与宁某在一起居住14年并生有小孩，仍然是同居关系。公诉机关所述的夫妻关系是不成立的。由于公诉方的证据不能证实上诉人闫某的行为构成重婚罪,据>第195条第3项(证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。)之规定,二审法院应对被告人闫某作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。

二、退一步讲上诉人真的有罪，原判决量刑太重。

1、在本案中，上诉人闫某实际上也是一个真正的受害人。

从上诉人先后到全州县民政局、县法院协议或者起诉离婚，全州县民政局、法院口头答复上诉人：结婚证上不是你的姓名、住址、年龄、身份证号码也不一致，你与宁美意的婚姻不成立是无效的我们不予以受理。上诉人相信*部门与法院的答复，在2014年5月才与陈某登记结婚的可以清楚看到本案中上诉人从主观上至始至终没有重婚的故意。因此在本案中，真正的受害人才是上诉人。第三人与民政部门的行为就削夺了上诉人的婚姻权。而《刑法》是不追究过失犯重婚罪的刑事责任的，上诉人也是无罪的。如果有罪，也是湖南县*局、民政局的渎职才令上诉人这个受害人过失犯罪;上诉人的社会危害性是比较轻微的，据《刑法》第15条规定也可以不追究刑事责任。

2、上诉人有立功表现，可以从轻或者减轻处罚。

公诉方提供的证据(档案第51-54页)吴某与(档案第55-59页)闫某生证实上诉人在2014年5月与陈某翠登记结婚前就告知了的陈发翠有关上诉人与宁某生活并生有孩子的事实，与上诉人在侦查机关的讯问中的供述在2014年5月与陈某登记结婚前就告知了的陈某上诉人与宁某生活并有孩子的事实相互吻合的。陈某在今天庭审中自述是在2014年6月以后代上诉人的女儿去桂林旅游3天，又带着上诉人的女儿去老家居住近15日，根本不知道上诉人与宁某在一起生活并有小孩的事实。而一审案卷第44-47页宁某陈述证实在6月初就将两个孩子从凤凰接到湖南了，陈某在今天庭审中自述不客观真实。公诉方辨称吴某、闫某生有利害关系不能作定案依据。公诉方对有厉害关系人的赵某(陈某的母亲)证明材料却予以采信，明显是“先入为主”。|陈发翠明知道上诉人有配偶又与其结婚，陈发翠也构成重婚罪。上诉人在供述自己的行为举报他人犯罪，具有立功表现。据《刑法》第68条及《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的规定，可以从轻或者减轻处罚。

3、被告人有坦白交代情节，可从轻处罚。

公诉方提供的才料证实上诉人被动归案后，如实交代问题。根据《刑法》67条第3款的规定，对上诉人可以从轻处罚。

4、在被告人存在法定可以从轻、减轻处罚情节的基础上，全面、客观分析本案被告人的犯罪行为，被告人还具有如下一些从轻情节。

上诉人主观恶性较小，其犯罪行为没有造成社会危害性。上诉人人在家一贯表现良好，未受过任何行政及刑事处罚，系初犯，因而应当给予改过自新的机会，对其予以从轻处罚。据上诉人家庭的具体实际困难，现有两个正在小学的孩子。同时由于上诉人人的父母都已65岁且体弱多病，弟弟神经不正常，家里需要上诉人照顾。

5、结合上诉人的现实实际，对被告人适用缓刑有客观必要性。

首先，可以对上诉人宣告缓刑的法定条件。综合分析被告人的犯罪事实及情节，其主观恶性较小、认罪且悔罪表现好、系初犯。根据《刑法》第72条“根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑”及其相关规定，被告人具备了适用缓刑的法定条件。

其次，被告人具有对其宣告缓刑的客观必要性。据上诉人家庭的具体实际困难，现有两个正小学孩子。父母亲均60多岁且体弱多病，弟弟神经不正常，家里需要上诉人照顾。因此，对上诉人适用缓刑也具有客观必要性，也符合构建和谐社会的要求。

综上所述，如上诉人有罪根据上诉人主观过错程度、具有立功情节、上诉人的一贯表现、被告人的家庭状况，结合最高人民法院印发《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第1条第1款之规定：“贯彻宽严相济刑事政策，要根据犯罪的具体情况，实行区别对待，做到该宽则宽，当严则严，宽严相济，罚当其罪，打击和孤立极少数，教育、感化和挽救大多数，最大限度地减少社会对立面，促进社会和谐稳定，维护国家长治久安。”及第3条第19款之规定：“对于较轻犯罪的初犯、偶犯，应当综合考虑其犯罪的动机、手段、情节、后果和犯罪时的主观状态，酌情予以从宽处罚。对于犯罪情节轻微的初犯、偶犯，可以免予刑事处罚;依法应当予以刑事处罚的，也应当尽量适用缓刑或者判处管制、单处罚金等非监禁刑。”的规定，辩护人建议法庭充分考虑上诉人的犯罪情节和悔罪表现以及本案的客观情况，建议撤消(2015)全刑初字第70号刑事判决书，宣告上诉人指控的犯罪不能成立的无罪判决或者免除处罚或者有期徒刑8个月以下适用缓刑。

以上辩护意见敬请采纳，谢谢!

辩护人：广西齐兴律师事务所律师 蒋鑫

2015年7月22日