原审上诉人上海海联房地产开发经营有限公司与原审被上诉人上海镛记置业有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷一案

上海市高级人民法院

民事判决书

（2004）沪高民一（民）再终字第4号

原审上诉人（原审被告）上海海联房地产开发经营有限公司，住所地本市闵行区平阳路258号3048室。

法定代表人王海明，董事长。

委托代理人陈培良，上海市锦天城律师事务所律师。

委托代理人杨波，河南世纪风律师事务所上海分所律师。

原审被上诉人（原审原告）上海镛记置业有限公司，住所地本市青浦区青浦工业园区。

法定代表人沈镛，总经理。

委托代理人袁金财、严桦，上海市袁圆律师事务所律师。

原审上诉人上海海联房地产开发经营有限公司（以下简称“海联公司”）与原审被上诉人上海镛记置业有限公司（以下简称“镛记公司”）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，本院于2003年12月23日作出（2003）沪高民一（民）终字第102号民事判决，已经发生法律效力。2004年5月17日，本院依照审判委员会讨论决定作出（2004）沪高民一（民）监字第45号民事裁定，决定对本案进行再审。2004年7月26日，本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审上诉人海联公司的法定代表人王海明及委托代理人陈培良、杨波律师，原审被上诉人镛记公司的法定代表人沈镛及委托代理人严桦律师到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原一、二审法院查明，2000年6月13日，海联公司与镛记公司签订《协议书》，约定：海联公司与镛记公司对双方联建地块房屋（海鑫公寓）总建筑面积8.9万平方米分配各得50％，其中高层住宅1＃、3＃、5＃房及多层商品房归海联公司所有，2＃、4＃、6＃房及职工宿舍归镛记公司所有。在镛记公司应得的建筑面积中其已取得6＃房12，528.82 平方米、职工宿舍2，507.06 平方米、上交了公建面积2，800平方米，尚余2＃、4＃房等建筑面积23，654.7平方米，按2，750元/平方米折算给海联公司，合计金额 65，050，425元。海联公司在联建项目中已为镛记公司垫付的金额为43，050，160.14元，该垫付款与折算面积款项折抵后，海联公司还应支付镛记公司22，000，264.86元。

为请求海联公司支付《协议书》约定的转让款，镛记公司于2001年12月向二中院起诉。经调解，双方认定海联公司共欠镛记公司房款2，200万元，并确认该款应于2002年10月底前支付。该（2001）沪二中民初字第285号民事调解书已生效，并已履行完毕。

2003 年3月20日，镛记公司再次起诉称，按《协议书》约定，镛记公司应得联建总建筑面积的50％，扣除镛记公司已得的6＃房、职工宿舍楼、上交的公建面积、海联公司折算的面积，尚有应属镛记公司的2＃、4＃房相应的裙房2，312.87平方米及部分住宅房未交付。请求判令海联公司交付2＃、4＃房相应的裙房。

原审另查明，海鑫公寓2＃住宅（底层－18层）、4＃住宅（底层－18层）的建筑面积均为12，017.68 平方米，相应的半地下室自行车库面积均为506.39平方米。1＃至4＃房相应商业裙房面积分别为1，109.82、1，306.47、991.32、 1006.44平方米。

在原审期间，双方对《协议书》载明的镛记公司折算给海联公司23，654.7平方米这一数字的来源各执一词，且用各自不同的计算方法得出的数字也均与23，654.7这一数字不符。

原一审法院认为，2000年6月13日的《协议书》文字虽未涉及裙房的分配，但确认联建地块房屋8.9万平方米的分配原则是双方各得50％，并确认了2＃、 4＃房归镛记公司所有，故镛记公司应当取得2＃、4＃房相对应的裙房建筑面积。（2001）沪二中民初字第285号民事调解书未提及23，654.7 平方米折算面积包含2＃、4＃房相对应的裙房建筑面积，且仅就海鑫公寓2＃、4＃房的实际建筑面积之和而言就已经大于23，654.7 平方米折算面积，故系争裙房不可能包括在23，654.7平方米的折算面积中。据此，原一审法院于2003年7月25日作出判决：海联公司于判决生效之日起十日内返还镛记公司海鑫公寓2号楼的裙房及4号楼的裙房。案件受理费人民币60，010元，由海联公司负担。

原审宣判后，海联公司上诉称，根据《协议书》的约定，镛记公司应分配到的全部建筑面积（包括裙房面积的50％），扣除其应承担的相应公建和公益面积、已取得的6＃房、职工宿舍，剩余面积已全部折算给了海联公司。通过调解案件，海联公司也已支付了折算款，双方在系争地块已无权利义务关系。

本院二审认为，根据《协议书》的内容，镛记公司折算给海联公司的面积为23，654.7平方米。现双方争议的实际上是该数字是在什么范围内得出。镛记公司认为是在2＃、4＃房范围内，而海联公司认为是在2＃、4＃房及裙房范围内。由于双方均未能完整并准确陈述当时的计算过程，而海联公司实际占有系争裙房，其作为既得利益一方，应当对折算面积包括系争裙房的事实承担举证责任并承担举证不能的法律后果。鉴于海联公司在二审中未对此进一步举证，故对其上诉理由难以采纳。据此，本院于2003年12月23日作出判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币60，010元，由海联公司负担。

海联公司再审诉称，2000年6月13日《协议书》约定的折算面积包括系争裙房，双方联建权利义务通过《协议书》及此后的调解案件已经了结，故对镛记公司要求海联公司交付系争裙房的诉讼请求不应支持。为此，海联公司提出以下具体理由：

1、《协议书》约定，双方是对联建房屋总建筑面积8.9万平方米确定分配原则，并对各自得房部位和面积作出划分，故《协议书》以及为履行该《协议书》所达成的（2001）沪二中民初字第285号民事调解书，对双方在系争地块的全部联建权利和义务作了终局性的处理。镛记公司再以裙房未交付为由提起诉讼，属于“一案两诉”。

2、即便如镛记公司所称2000年6月13日《协议书》未涉及2＃、4＃房相应裙房的分配，那么镛记公司直至2003年3月才起诉主张交付系争裙房，也已超过了诉讼时效。

3、本案原审的举证责任分配有误，应当由镛记公司对说明折算面积如何构成承担举证责任，而不应在镛记公司未完成举证义务时就将举证责任转移给海联公司，并由海联公司承担举证不能的后果。

4、《协议书》中的折算面积已包含相应裙房面积，其计算公式为：（1）2＃房底层－18层：12，017.68平方米；（2）4＃房底层－18层： 12，017.68平方米；（3）1＃至4＃房相应裙房面积的50％：按实应为4，414.05平方米×50％＝2207.025平方米，当时按照 2，200平方米折算。（4）扣除镛记公司应承担的位于2＃房中的解困用房：1，651平方米（当时将小数0.32平方米忽略不计）；（5）扣除位于2＃房相应裙房中的商业网点用房：500平方米；（6）扣除位于2＃房中的居委会用房：152.23平方米；（7）扣除签订《协议书》当时位于5＃房内，现实际位于4＃房中的物业等用房：137.82平方米。依据是：镛记公司原一审起诉时向法院提供的一份其认可的由海联公司出具的《与轻工结算初步方案》，约定上海轻工房地产总公司（系争项目的原联建一方，镛记公司后承接其在系争项目中的全部权利义务）在分得的面积中包含公建配套项目有物业、电话总机房、夜间巡逻用房等（该面积现实际为138.13平方米，与当时结算时误差0.31）；（8）扣除位于5＃房中的电话总机房：63.74平方米（依据同上）；（9）扣除原定位于4＃房304室的夜间巡视房：75.87平方米（依据同上）。上述9项前三项之和减去后六项即为23，654.7平方米。

镛记公司辩称，《协议书》约定的折算面积未包括裙房，海联公司应当承担交付之责。同时，尽管原一、二审判决对海联公司未交付系争裙房的事实认定是正确的，但由于系争裙房已由海联公司设定了抵押，镛记公司实际上无法按照生效判决申请执行系争裙房，故要求再审判决对此作出调整。为支持上述主张，镛记公司提出以下具体理由：

1、（2001）沪二中民初字第285号案件调解的是折算面积款项的支付问题，该折算面积在《协议书》中没有包括2＃、4＃房相应裙房面积，故现镛记公司起诉主张海联公司交付上述裙房，不属“一案两诉”。

2、本案的诉讼时效不应从2000年6月13日《协议书》签订之日起算，因为《协议书》未涉及2＃、4＃房相应裙房的分配。本案时效应从《协议书》内容全部履行完毕，海联公司明确向镛记公司表示不分配系争裙房时起算。

3、因《协议书》、调解书未涉及系争裙房，故镛记公司无举证裙房未交付的义务。原审适用的举证责任分配规则是正确的。

4、《协议书》中的折算面积未包含相应裙房面积，其计算公式为：2＃、4＃房1－18层及半地下室自行车库面积25，048.14平方米－（按《协议书》镛记公司应承担的公建面积2，800平方米－已承担的幼托面积的50％即1，476.05平方米－另增加的居委会用房69.49平方米）＝23，654.7平方米。其中：半地下室自行车库面积应当计入折算面积内，因为当时确定折算面积的价款时，正是由于考虑了半地下室自行车库的实际情况，故确定了较低的单价，如折算不考虑该部分面积而是包括裙房面积的话，折算单价应当相应提高。同时，镛记公司应承担的全部公建面积是根据系争地块公建面积实际情况，由双方口头确定了总公建面积为5，600平方米，因此，镛记公司按50％比例承担2，800平方米。对于“增加的居委会用房69.49平方米”一项，镛记公司未能提供证据加以证明。

经本院再审查明，原审查明的事实属实。双方对《海鑫公寓建筑面积汇总表》中所列房屋坐落、面积情况均无异议。

再审中，海联公司提供了4＃房相应裙房已被抵押的《房地产其他权利证明》，以证明4＃房相应裙房作为抵押物经上海市普陀区房地产登记处登记，明确上海银行长宁支行系该裙房的抵押权人。经质证，镛记公司对此无异议。同时，上海银行长宁支行亦书面致函我院，明确其抵押权人身份和上述抵押情况。

为查明系争1＃－6＃房半地下室自行车库产权性质及归属情况，本院于再审中向上海市普陀区房屋土地管理局作了调查。查明，上海市普陀区房屋土地管理局根据《上海市住宅物业管理规定》等相关规定，在房地产交易中心的房地产登记册中载明系争1＃－6＃房半地下室自行车库产权归属小区业主共有，但该部分面积不计入小区业主购房分摊系数，属于小区公共配套设施。本院将上述调查结论告知镛记公司后，其表示该说法不符合客观实际，仍坚持答辩时对此问题的意见。

本院认为，综合双方再审诉辩主张，本案存在三方面争议：

1、关于2000年6月13日《协议书》以及（2001）沪二中民初字第285号民事调解书是否了结了双方在系争房屋中的全部联建权利义务的问题。

海联公司认为，《协议书》及此后的调解案件已经将双方联建权利义务全部结清，不存在折算面积时单独遗留2＃、4＃房相应的裙房未予结算的问题。

镛记公司认为，《协议书》在面积折算时未将2＃、4＃房相应的裙房等面积予以考虑，调解案件仅涉及《协议书》折算款的支付，故也未处理系争裙房面积。

本院认为，2000年6月13日《协议书》是双方在联建过程中一系列协议的基础上达成的关于系争地块房屋面积分配的最终合意。《协议书》第一条明确：“根据双方1999年11月5日签订的补充协议，对联建地块房屋8.9万平方米分配各得50％事宜再次确认”。即该《协议书》是在8.9万平方米的总建筑面积框架下明确了双方具体的面积分配情况，并在此基础上确定了镛记公司尚余2＃、4＃房等建筑面积23，654.7平方米，现将全部剩余建筑面积按2，750元 /平方米折算给海联公司。《协议书》第四条还明确：“本协议签订后双方权利和义务以本协议为准，对此双方均无其他异议”。因此，从《协议书》的文义看，其具有对双方在系争房屋中的联建权利义务作出最终确定的性质。此后，为履行《协议书》约定的折算款支付义务，双方涉讼后经法院调解，（2001）沪二中民初字第285号民事调解书主文第四项亦明确，双方无其他争议。鉴此，根据对双方均具有约束力的《协议书》及民事调解书的内容分析，《协议书》和民事调解书已经对镛记公司在系争地块的全部权利义务作出了最终的确定和处理。

2、关于对折算面积构成的举证责任承担问题。

海联公司认为，本案原审的举证责任分配有误，应当由镛记公司举证说明《协议书》中的折算面积如何构成。

镛记公司认为，原审适用的举证责任分配规则是正确的。《协议书》折算面积未涉及系争裙房，故应由海联公司举证《协议书》折算面积包括了系争裙房面积。

本院认为，该争议的实质在于《协议书》中的折算面积如何构成，构成项目中是否包括系争裙房。《协议书》中的折算面积是双方计算确定的，双方均应明知其如何构成。镛记公司作为原审原告，既然主张折算面积不包括系争裙房面积，就应当首先对《协议书》中折算面积如何构成承担举证责任，以证明折算面积的构成项目中没有包括系争裙房面积。但在本案原审中，镛记公司始终未能给出一个准确的、与折算面积相符的构成公式。因此，原二审判决在镛记公司未完成上述举证责任的情况下，直接将举证责任转移给海联公司，并由海联公司承担举证不能的法律后果，属于举证责任分配不当，应予纠正。

3、关于海联公司与镛记公司于再审中提交的折算面积构成公式是否成立的问题。

镛记公司认为，《协议书》中折算面积构成公式为：2＃、4＃房1－18层及半地下室自行车库面积25，048.14平方米－（按《协议书》镛记公司应承担的公建面积2，800平方米－已承担的幼托面积的50％即1，476.05平方米－另增加的居委会用房69.49平方米）＝23，654.7平方米。

本院认为，镛记公司的上述计算公式存在三方面的问题。第一，《协议书》第二条约定：“在镛记公司应得的建筑面积中已取得6＃房12，528.82平方米，职工宿舍2，507.06平方米，上交公建面积2，800平方米，尚余……”。因此，《协议书》本身仅仅明确了镛记公司已上交的公建面积，但并未确定镛记公司应承担的公建面积数额。镛记公司认为系争房屋公建面积口头约定为5，600平方米，其只应承担2，800平方米，缺乏事实依据，本院不予采信。第二，镛记公司对上述计算公式中“另增加的居委会用房69.49平方米”未能提供证据证明该项目确实存在，故亦难以采信。第三，从系争半地下室自行车库属于公共配套设施且未计入小区业主购房分摊面积系数的事实分析，该部分面积不应包括于折算面积中。镛记公司辩称“以2，750元/平方米折算的前提是双方当时已将半地下室面积一并折算”，但未提供相应证据证明，故本院对此不予采信。

海联公司认为，《协议书》中折算面积构成公式为：（1）2＃房底层－18层；（2）4＃房底层－18层；（3）1＃至4＃房相应裙房面积的50％；（4）扣除解困用房；（5）扣除商业网点用房；（6）扣除居委会用房；（7）扣除物业等用房；（8）扣除电话总机房；（9）扣除夜间巡视房。上述9项前三项之和减去后六项即为23，654.7平方米。

本院认为，海联公司提交的折算面积公式的构成更符合双方联建过程客观实际。该计算公式中的第（1）至（3）项系按照《协议书》镛记公司应当分得的房屋面积。第（4）至（9）项系位于 2＃、4＃房屋及相应裙房内的公建配套面积以及镛记公司自愿承担的原位于其他房屋内的部分公建配套面积。

综上所述，本院认为，2000年6月13 日的《协议书》已对双方联建权利义务作了最终的确定和处理，此后的调解案件也已对《协议书》所确定的权利义务执行完毕，故镛记公司在系争房屋中不再享有权利、承担义务。原一审判决仅以“折算面积小于2＃、4＃房屋面积”为由认定系争裙房未予交付，缺乏事实和法律依据。镛记公司起诉要求海联公司交付《协议书》折算面积中未包括的2＃、4＃房相应裙房，但未能就折算面积如何构成提供准确的计算公式，应承担举证不能的法律后果。原二审判决对举证责任分配失当，依法应予纠正。原一、二审未查清系争4＃房相应裙房的抵押情况，直接判决海联公司返还系争裙房，在程序和实体处理方面均有不当。镛记公司于再审中提交的折算面积构成公式，缺乏相应的事实和证据，本院难以采信。海联公司于再审中提交的折算面积构成公式更符合双方联建过程的客观实际，本院予以采信。据此，依照《*民事诉讼法》第一百八十四条、第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、撤销上海市高级人民法院（2003）沪高民一（民）终字第102号及上海市第二中级人民法院（2003）沪二中民二（民）初字第40号民事判决；

二、上海镛记置业有限公司在原一审中要求上海海联房地产开发经营有限公司交付海鑫公寓2号楼、4号楼之裙房的诉讼请求不予支持。

一、二审案件受理费共计人民币120，020元，由上海镛记置业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长  金民珍

代理审判员  沈盈姿

代理审判员  何 庆

二OO四年十二月二十日

书 记 员  汤伟光