两人相互斗殴致轻伤不构成犯罪
温州市瓯海区人民检察院：
受陈XX及其家属的委托，湖南延群律师事务所指派杨静律师，湖南湘龙律师事务所指派李远政律师担任陈XX的辩护人，现就陈XX在本案中的相互斗殴致人轻伤的行为不构成犯罪的有关法律问题提出如下法律意见，请充分考虑。
案件基本事实回顾：
陈XX、廖XX与受害人余XX系百事达宾馆的职员，(其中廖XX已经离职，当时过来玩)陈XX是客服人员、余XX是保安。2015年3月27日晚上，陈XX但是在宾馆四楼客房部值夜班等接班同事来接班，时间过了就在玩电脑，接班同事让其去休息，陈XX不理，同事叫保安余XX上来，余XX从一楼值班室上来后，双方在言语上发生了争执，则余XX先动手打了陈XX，陈XX也还手并把保安按在靠椅上，后被同事拉开。后保安下楼了就说叫陈XX等着，过一会又上来回到四楼，积极要求陈XX到宾馆一楼外面或者楼顶上单挑，重新再打，以免影响四楼客人休息。(保安下去过程中，陈XX因担心打不赢保安，就出500元让廖XX帮忙。)这样陈XX又被余XX推着上了楼顶，双方又打了起来，过程中廖XX就用双手抱住余XX摔，三人同时摔倒在楼板上，后被同事上来拉开下楼了，下楼后余XX又叫来很多社会上闲杂人员进到宾馆找陈XX再打，此时陈XX母亲知道后及时报警。几天后经检查余XX受伤鉴定为轻伤。
本辩护人认为：陈XX、廖XX与余XX相互斗殴致余XX轻伤之行为不构成犯罪。
从上述案件事实来看，陈XX、廖XX与余XX是因工作琐事发生争执，继而受害人余XX积极主动约架陈XX，属于相互斗殴的行为。斗殴，相争为斗，相击为殴。该斗殴是两人之间为争取胜利而采取拳脚、器械等相互击打的行为，该行为并非刑法意义上的聚众斗殴。本案斗殴的行为侵害的是个人法益，并非聚众斗殴所指的社会法益。而个人的法益则允许个人在法定的范围内作出承诺，因此本案余XX在与陈XX相互斗殴前，已经意识到自己可能会因斗殴导致受伤(轻伤)作出了承诺。该承诺阻却了陈XX致其受轻伤的违法性，诚然，陈XX的行为不具有违法性，当然就不构成犯罪。具体理由如下：
首先，对基于被害人的承诺造成轻伤害的，不应认定为故意伤害罪。也就是说本案被害人余XX对轻伤害的承诺是有效的。因为，法益处分的*是法益的组成部分，而不是法益之外的权益。所以，针对身体的自己决定权，也可谓身体法益的组成部分。将客观上的轻伤害与自己决定权行使之间进行比较衡量，应当认为自己决定权的行使与轻伤害大体均衡。亦即，得到承诺造成的轻伤害，总体上没有侵害被害人的法益，不应认定为犯罪。得出上述结论还能间接从刑法条文中找到根据。聚众斗殴的行为人可能存在对伤害的承诺，而《刑法》第292条第二款规定，聚众斗殴造成重伤的，以故意伤害罪论处，这表明对聚众斗殴造成轻伤的并不以故意伤害罪论处，只是按聚众斗殴罪论处，而聚众斗殴是对社会法益的犯罪，并非对个人法益的犯罪。而本案针对的是个人法益。概言之，对基于被害人承诺造成轻伤的，不应认定为故意伤害罪。
其次，在相互斗殴中，能否认定双方对轻伤害都有承诺?如果持肯定回答，相互斗殴就不违法。
一般来说，相互斗殴，是指双方以侵害对方身体的意图进行相互攻击的行为。联系被害人承诺的条件展开分析，就能说明相互斗殴并不违法。具体理由如下：
第一，承诺者对被侵害的法益具有处分权限(承诺范围)。如上所述，被害人对轻伤害具有承诺的权限。所以，相互斗殴致人轻伤的，符合此条件。
第二，承诺者必须对所承诺的事项的意义、范围具有理解能力(承诺能力)。可以肯定的是，达到法定年龄的相互斗殴的双方都具有这种能力。
第三，承诺者不仅承诺行为，而且承诺行为的结果(承诺对象)。在相互斗殴中，既然明知与他人斗殴的行为可能导致自己身受轻伤，仍然与他人斗殴，就意味着双方都承诺了斗殴行为与斗殴结果。概言之，在相互斗殴案件中，只要承诺了斗殴行为，就同时意味着承诺了斗殴结果，因而承诺了轻伤结果。
第四，承诺必须出于被害人的真实意志，戏言性的承诺、基于强制或者受威胁做出的承诺，不阻却违法。可以肯定的是，不管是采取本质错误说(重大错误说)，还是采取法益关系错误说，相互斗殴的双方都不是基于对事项的认识错误而做出承诺的，既然如此，就应认为双方的承诺是其真实意志。
第五，必须存在现实的承诺。因为承诺本身是自我决定权的表现，只要存在于行为人的内心即可。可以肯定的是，相互斗殴的双方都以自己的行为表明，自己愿意与对方斗殴。可见，相互斗殴的双方都存在现实的承诺。当然，在被害人承诺中，意思表示通常并不需要是明示的，通过有说服力的行为来表示同意就足够了。在本案中，受害人余XX第二次上来直接要求与陈XX到楼下宾馆外面或者楼顶上单挑再打，并积极推着陈XX上楼再打。该行为在某种程度上就是以沉默的方式同意了与此相关的轻伤害。廖XX参与到朋友之间的相互斗殴，同样如此。或许认为，相互斗殴时，双方都想到的是打败对方，而不可能想到对方会打败自己或者不希望对方打败自己，因而并没有承诺。可是，这一说法并不成立。因为：其一，被害人承诺某种结果，只是意味着被害人同意该结果，并不意味着被害人必须希望该结果。反过来说，只要被害人放弃了自己的某种法益，就成立被害人承诺。其二，从主观上说，在相互斗殴时，虽然双方都想打败对方，但必然想到对方可能打败自己。诚所谓“争取赢、准备输”。从常理上说，只要将心比心，斗殴双方都会想到“既然自己想打败对方，对方也想打败自己”。在这种心态之下仍然相互斗殴，当然表明斗殴双方已经承诺了一定的伤害。其三，从客观上说，在相互斗殴中，不存在“只能由自己打败对方，不能由对方打败自己”的规则。既然如此，就不能否认相互斗殴的双方对自己被殴至轻伤存在承诺。在此，有必要将相互斗殴与双方的赌博相比较。如所周知，被害人对自己的财物具有处分权，因而对财产损失的承诺是有效的。参与赌博的双方都想赢得财物，但同时认识到自己会输掉财物，在这种认识之下参与赌博，就是承诺了财物被对方赢得，因而承诺了对自己财产的损害。正因为如此，赢得财物的行为并不违反另一方的意志，因而不成立任何财产罪。如果认为赢得财物的行为违反了另一方的意志，那么，赢得财物的行为便是违反被害人的意志，将他人的财物转移给自己占有，于是成立盗窃罪或者抢夺罪。但这一结论不可能被人接受。在被害人是否存在承诺的问题上，双方的相互斗殴与双方的赌博完全相同，二者都是“争取赢、准备输”，或者都是“想赢，但也想到可能输”。这反过来说明，在相互斗殴时，被害人因为存在承诺，所以另一方的行为不成立故意伤害罪。
第六，关于是否要求行为人认识到被害人的承诺，理论上也存在必要说与不要说的对立。本辩护人认为，既然被害人同意行为人的行为与法益损害结果，就不存在受保护的法益，故不必要求行为人认识到被害人的承诺。退一步说，即使采取必要说，在相互斗殴中，双方也都知道对方要和自己斗殴，因而都认识到了对方的承诺。
第七，承诺至迟必须存在于结果发生时，被害人在结果发生前变更承诺的，则原来的承诺无效。相互斗殴时，承诺都发生在结果发生前，因而有效。
第八，经承诺所实施的行为不得超出承诺的范围。相互斗殴造成轻伤时，完全没有超出承诺的范围。
由上可见，相互斗殴致人轻伤时，完全符合被害人承诺的条件，因而并不违法。所以，当一方造成另一方的轻伤害时，因被害人承诺而阻却行为的违法性，不应以故意伤害罪论处。本案行为人陈XX虽然是与被害人余XX相互斗殴，但由于被害人余XX并非被动防卫，而是主动积极要求与行为人约架斗殴，故应认定被害人余XX与行为人陈XX都承诺了斗殴行为与斗殴结果。既然存在被害人承诺，就应认定被害人承诺阻却了行为人行为的违法性。或许会认为，相互斗殴违反《治安管理处罚法》，因而是非法的。其实，《治安管理处罚法》第26条第(一)项所规定的结伙斗殴属于扰乱公共秩序的行为，因而并不包含没有扰乱公共秩序的相互斗殴行为。此外，位于“侵犯人身权利、财产权利的行为和处罚”一节的第43条所规定的非法行为只有“殴打他人”和“故意伤害他人身体”，加重处罚的只有“结伙殴打、伤害他人”，“殴打、伤害残疾人、孕妇、不满十四周岁的人或者六十周岁以上的人”与“多次殴打、伤害他人或者一次殴打、伤害多人”的行为。不难看出，不扰乱公共秩序的相互斗殴并不违反任何法律。退一步说，即使认为相互斗殴一般会扰乱公共秩序，该行为也不可能构成侵害个人法益的故意伤害罪。诚然，相互约架、相互斗殴或许违反道德，但这只是道德判断，而不是法律判断。在刑法上，只要被害人承诺了轻伤害，即使被害人没有动手殴打对方，对方对其实施轻伤害的行为也是合法的。既然如此，在被害人不仅承诺了轻伤害，而且动手殴打对方时，对方对其实施轻伤害的行为自然也是合法的。
综上所述，本案发生是因被害人余XX约架积极要求与行为人陈XX相互斗殴所致，并已经对自己所受轻伤作出承诺，即对个人的法益作出处分，放弃了刑法的保护。则行为人陈XX的行为阻却了违法性。由此可见，陈XX的行为并不构成犯罪。
此致
温州市瓯海区人民检察院
湖南延群律师事务所杨 静律师
湖南湘龙律师事务所李x政律师
2015年6月20日
两人相互斗殴致轻伤不构成犯罪
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