上诉人吴学孔与被上诉人广饶县工商行政管理局行政处罚一案
山东省东营市中级人民法院
行政判决书
（2001）东中行终字第32号
上诉人（原审原告）吴学孔，男，1942年11月5日生，汉族，广饶县百货大楼职工，现住广饶县百货大楼家属院。
委托代理人连铭鑫，山东齐征律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）广饶县工商行政管理局，住所地：广饶县城花苑路18号。
法定代表人张水先，局长。
委托代理人李国宏，男，1967年5月3日生，汉族，广饶县工商行政管理局副局长，住广饶县城花苑路18号。
委托代理人高海滨，男，1968年2月3日生，汉族，广饶县工商行政管理局工作人员，住广饶县城花苑路18号。
上诉人吴学孔不服广饶县人民法院作出的（2001）广行初字第27号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2001年11月15日公开开庭审理了本案。上诉人吴学孔及其委托代理人连铭鑫，被上诉人广饶县工商行政管理局委托代理人李国宏、高海滨参加了诉讼。被上诉人法定代表人张水先未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2000年7月2日，广饶县工商行政管理局以吴学孔销售假“仙霞”牌西服为由，依据《山东省惩治生产、销售假冒伪劣商品违法行为条例》第三十一条第一款第（二）、（三）、（四）项及第二款规定作出广工商行处字（2001） 18号行政处罚决定书，决定没收吴学孔45套假冒“仙霞”西服，没收吴学孔非法所得2040元，罚款人民币5000元。
原审认为，广饶县工商行政管理局对吴学孔的具体行政行为是履行职责行为，广饶县工商行政管理局有依法独立查处假冒产品的资格。吴学孔经营假冒的“仙霞”牌西服有山东仙霞集团公司（以下简称仙霞集团）和东营市纺织纤维检验所的鉴定结论，事实清楚，证据充分，广饶县工商行政管理局依据《山东省惩治生产、销售假冒伪劣产品违法行为条例》对原告进行查处，适用法律准确，予以确认。依照《*行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决维持广饶县工商行政管理局作出的广工商行处字（2001） 18号行政处罚决定书。
上诉人吴学孔上诉称，1、被上诉人作出的处罚行为属超越、滥用职权。根据《山东省惩治生产、销售假冒伪劣产品违法行为条例》第31条的规定，该行政处罚权应由上诉人和技术监督部门共同行使。2、被上诉人的处罚程序违法。被上诉人的检查人员无合格执法证件，听证主持人无听证资格，东营市纺织纤维检验所的鉴定材料是在听证结束后补取的。3、一审判决认定二份鉴定结论有效不当。仙霞集团的鉴定书不符合鉴定要求，鉴定人员无鉴定资格；东营市纺织纤维检验所的鉴定书是在听证后补取的，违反处罚程序。
被上诉人答辩称，1、被上诉人的行为不存在超越职权、滥用职权的问题。被上诉人认为上诉人的行为是销售假冒商品的违法行为，依据《山东省惩治生产、销售假冒伪劣商品违法行为条例》第五条、第二十七条的规定，被上诉人对销售假冒伪劣商品的违法行为有独立的查处权。2、被上诉人作出的广工商行处字（2001） 18号处罚决定书符合法定程序。涉及本案的执法人员田敬军、李玉、李波均是国家公务员，均有合法行政执法证件；本案的听证程序，被上诉人是根据《*行政处罚法》第四十二条第一款第（四）项、《工商行政管理机关行政处罚案件听证暂行规则》第三条、第四条、第十条的规定组织的听证会，听证主持人由被上诉人法制股股长高海滨担任，符合法定程序；关于东营市纺织纤维检验所的鉴定材料，因听证时，上诉人对仙霞集团的鉴定书争议较大，为进一步查清事实，被上诉人经研究决定再委托东营市纺织纤维检验所对所涉西服真伪进一步鉴定，东营市纺织纤维检验所的鉴定结论亦认定为假冒产品，被上诉人将该鉴定结论告知上诉人，上诉人说：“结果已经很清楚，你们该怎么处理就怎么处理”（有询问笔录为证）。 3、被上诉人的处罚决定书是一份认定事实清楚、证据确凿的处罚决定。依据国家工商行政管理局《关于工商行政管理机关查处商标违法行为工作中若干问题的意见》第5条的规定，我局将查扣的上诉人经销的“仙霞”西服委托仙霞集团进行鉴定，符合法律规定。我局依据生产厂家的鉴定结论，认定上诉人经销假冒商品的行为是正确的。
法庭围绕以下重点问题进行了审理：被上诉人作出行政处罚行为是否属于超越职权，程序是否合法，认定事实的证据是否确凿充分。
被上诉人向法庭提供了以下证据：
1、《山东省惩治生产、销售假冒伪劣商品违法行为条例》第五条，国办发（1998） 62号《国务院办公厅关于印发国家工商行政管理局职能配置内设机构和人员编制规定的通知》。证明组织查处市场管理中发现的经销掺假及假冒产品行为是被上诉人的法定职责。故不存在超越职权。
2、田敬军、李玉、李波的执法证件。
3、投诉举报登记表、立案审批表、现场检查笔录、行政处罚案件有关事项审批表、扣留财物通知书、行政处罚决定审批表、听证告知书、送达回证、听证笔录、鉴定委托书、行政处罚决定书的送达回证。证明被上诉人作出的处罚行为符合法定程序。
4、2000年12月27日、2001年2月13日对吴学孔的询问笔录、仙霞集团展销部梁红秀的证明材料、仙霞集团服装门市部张素香的证明材料、仙霞集团的证明材料、仙霞集团出具的鉴定书、东营市纺织纤维检验所出具的鉴定书。证明被上诉人作出的处罚行为，认定事实清楚，证据确凿充分。
5、《国家工商行政管理局关于工商行政管理机关查处商标违法行为工作中若干问题的意见》第5条的规定。《工商行政管理机关行政处罚听证暂行规则》第3、4、10条的规定。
上诉人对以上证据发表以下质证意见：
1、对1号证据中的国办发（1998） 62号《国务院办公厅关于印发国家工商行政管理局职能配置内设机构和人员编制规定的通知》，认为只是一个文件，不具法律效力。
2、对3号证据，投诉举报登记表中投诉者姓名栏没有投诉者的姓名。听证笔录中，听证主持人应为二人，而该听证中只有一人。根据《山东省行政处罚听证程序实施办法》第5条的规定，听证主持人应具备听证主持资格。
3、对4号证据。二份证人证言的证人均没有出庭作证，故不应采信。仙霞集团出具的鉴定书中的鉴定人是业务主管，不具备鉴定人员资格。东营市纺织纤维检验所作出的鉴定是后补的，没有鉴定人员签名，也没有写明鉴定过程。对仙霞集团和东营市纺织纤维检验所的鉴定上诉人均不予认可，申请二审法院重新进行鉴定。
被上诉人发表以下辩驳意见：
1、当事人向工商行政管理部门投诉，可以不报告姓名，这是投诉人的权利。
2、根据《工商行政管理机关行政处罚听证暂行规则》第10条规定，听证主持人由工商行政管理机关负责人指定，听证主持人可以由一至三人担任。故听证符合法定程序。
3、根据仙霞集团出具的证明，能够证明仙霞集团出具的鉴定书中的鉴定人员具备鉴定资格。
上诉人向法庭提供以下证据：
1、《山东省行政处罚听证程序实施办法》第5条的规定，证明听证主持人应具备相应资格。
2、一组购货发票。证明上诉人经营的服装是从仙霞集团专卖店提的货。
3、锡玉芹的证明材料，证明上诉人经营的2001＃、995＃“仙霞”牌西服，是从仙霞集团仓库提的货。
被上诉人对以上证据的质证意见：
1、对2号证据，上诉人提供的发票在客户名称处均是空白，同时上诉人无法证明被
上诉人认定的假冒服装即是这组发票涉及的服装。故被上诉人对该组发票不予认可。
2、对3号证据，被上诉人提供的仙霞集团的证明能够证明锡玉芹不是仙霞集团的职工。
上诉人发表以下辩驳意见：
上诉人经营的是仙霞集团的处理品，但不是假冒的。上诉人至今尚欠仙霞集团的钱，由此也可认定上诉人与仙霞集团有业务关系。
对上诉人请求二审法院重新鉴定的申请，合议庭经评议，决定委托山东省纤维检验局对本案涉及的45套西服的真伪进行重新鉴定。山东省纤维检验局于2001年12月7日作出鉴定结论，认定我院委托鉴定的45套西服不是仙霞集团的产品。
经庭审举证、质证，法庭确认以下证据为有效证据：
被上诉人提供的1号证据，能够证明组织查处市场管理中发现的经销假冒产品的行为是被上诉人的法定职责；被上诉人提供的2、3、5号证据能够证明被上诉人作出的处罚行为程序合法；被上诉人提供的4号证据能够证明被上诉人的处罚行为的认定事实和证据情况。本院认定被上诉人提供的以上证据均为有效证据。
上诉人提供的1号证据本院认定为有效证据，上诉人提供的2、3号证据均不能证明与被查处服装的直接关系，本院不予采信。
本院依法委托山东省纤维检验局作出的鉴定书为有效证据。
本院认为，对市场管理和商标管理中经销掺假及假冒产品的行为进行查处，是被上诉人的法定职责。被上诉人对上诉人经销假冒的“仙霞”西服进行处罚的行为是履行职责的行为，故上诉人认为被上诉人对其作出的处罚行为是超越职权、滥用职权的主张本院不予支持。被上诉人作出的处罚行为符合法定程序，认定事实的依据确凿充分，应予维持。上诉人认为被上诉人的行为违反法定程序、认定事实错误的主张，本院亦不予支持。原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予以维持。依照《*行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张振文
代理审判员 焦 伟
代理审判员 张晓丽
二○○一年十二月十七日
书 记 员 侯丽萍
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