重庆金万科房地产开发有限公司诉重庆洪燕物业发展有限公司合作开发房地产合同案

重庆市第一中级人民法院

民事判决书

（2004）渝一中民初字第595号

原告重庆金万科房地产开发有限公司，住所地：合川市名人街60号。

法定代表人陈锐，董事长。

委托代理人王天友，该公司职工。

委托代理人向阳，重庆万君律师事务所律师。

被告重庆洪燕物业发展有限公司，住所地：重庆市沙坪坝区天陈路44号。

法定代表人李晓红，董事长。

委托代理人张华、何翔，重庆华立律师事务所律师。

原告重庆金万科房地产开发有限公司（以下简称金万科公司）与重庆洪燕物业发展有限公司（以下简称洪燕公司）合作开发房地产合同一案，本院受理后，依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理。原告委托代理人王天友、向阳，被告委托代理人张华、何翔到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告金万科公司诉称，原、被告于2000年1月27日签订《联合建房合同》，共同开发沙坪坝区天陈路31号“紫荆花园”商住楼项目。合同约定被告以其取得的项目前期投入，原告承担本合同项目的全部建设资金和建设义务的联建方式，原、被告按6.95：3.05比例纵向立体分配。在合同履行过程中，由于增加建筑面积，对设计施工方案多次修改变更，原告投入资金成倍增加，被告不严守合同，对应承担费用拒不承担、应付款项不予支付、无理占用原告所分房屋，故请求：1、判令被告退还占用原告的“紫荆花园”小区住房15套、车库停车位30个；2、判令被告按约对占用前项的住房、车库停车位，按其价款以每日1‰计算，向原告支付自 2002年10月1日至2004年9月30日的占用费4452051元，并至付清时止的占用费；3、确认在联建“紫荆花园”和共同销售房屋过程中，被告应按约承担改建增建而增加的建设费用、原告为其代付、垫付的费用、往来应付款、统一销售房屋中应分摊的共同费用3946818.83元，抵销被告应分房屋销售余款2368914.87元和原告借用被告贷款余额578829.62元，被告应向原告支付欠款999074.34元。

被告洪燕公司答辩称，1、金万科公司占用洪燕公司住房、车库、门面，尚欠售房款、借款，在其履行偿还义务之前，有权拒绝其退还15套房屋及30个车位的请求；2、双方约定违约金过分高于违约损失，依法应予降低；3、金万科公司要求洪燕公司承担房屋建设费用、代付垫付费用等既无事实依据，亦无法律依据。请求驳回原告的诉讼请求。

经审理查明，1998年9月，洪燕公司取得位于沙坪坝区天陈路31号“紫荆花园”商住楼项目开发权，曾与重庆工程矿山机械工业公司联建。

2000年元月27日，金万科公司（原名合川市房地产开发公司，甲方）与洪燕公司（乙方）签订《联合建房合同》，共同开发“紫荆花园”商住楼项目。合同约定，乙方以其取得的项目前期投入，甲方承担本合同项目全部建设资金和建设义务；联建项目开发及分配原则，项目开发总建筑面积以规划部门审定的方案为准，甲、乙双方按6.95：3.05的比例纵向立体分配，其具体分配方案由甲、乙双方在设计图上协商签字认可后进行，最后以竣工的实际面积决算。合同签订后，双方共同取得了“紫荆花园”商住楼的项目开发权。2000年5月8日，双方签订《补充协议（一）》，约定双方为解决与广厦重庆一建在补充协议中的实际矛盾，同意将工程类别按二类取费调整为按工程实际类别取费，其多支付给广厦一建的工程费用，按甲、乙双方各承担50%的办法处理。甲方在修改方案中将DE两栋独立格式改为合并走廊式。乙方认为不妥有损整体形象，乙方愿意承担两部电梯及安装费用恢复为独立格式，但不含其他配套设施，采购价格应由乙方认可；小区内住宅房屋竣工为毛坯房，具体标准为，进户门为镶板门；甲方应尽量提高可售面积，以支持乙方在方案改进中减少的别墅损失及主动承担两部电梯的费用；房屋销售工作、方式费用：甲方派三人，乙方派二人，组成销售班子，房屋实行统一销售，售房统一结帐，每月按分房比例分配一次，销售策划、广告、宣传费用，双方各自按分房比例承担，所涉及费用由双方认可，单方确定的由单方承担。2000年8月28日，双方形成《会议纪要》确定营销费用按销售收入的2%控制支出，如因双方认为确需增加费用时，由双方另外确定。

2002年3月28日，双方就2002年1月9日分块协议对帐确认：金万科公司尚欠洪燕公司售房款2930857元，分期于2002年4月30日前支付100万元，2002年5月30日前支付100万元，余款于同年6月30日前付清。2002年8月 23日，双方达成《房屋分配协议》，约定原告共同销售出的房屋面积3580.61平方米，收回的售房款双方已进行了分配（详见2002年1月9日和3月 28日的房屋结算及未售房屋分块协议），剩余未收回的余款由甲方进行收款，甲方收款后按比例付给乙方；未售房总面积48721.17平方米，甲方分得住宅及幼儿园29289.17平方米，乙方分得12812.73平方米（即甲方分得住宅15套、车库34个）；甲乙各方在此次分配前已抵押或占用此次分配给对方的房屋在2002年9月30日前解押出来移交给对方。如一方原因未解押移交的房屋，每超过一天按所占房屋价款1‰支付给另一方销售费用利息，并且房屋产权方有权处理对方其他资产作抵偿。此次分配的产权数据与以前划分的数据若有不同，以此次产权分配的数据为准。

2003年12月-2004年5月，金万科公司将分配给其所有的12套房屋（洪燕公司已抵押部分）出售，因抵押未解除，一直未能办理产权手续。分配给金万科公司所有的另三套房屋由洪燕公司销售。

2004年6月24日，双方向沙坪坝区房屋产权产籍监理所出具《证明》，金万科公司实际分配车位98个，洪燕公司实际分配车位42个，因原双方已按轴线分配的方案进行了抵押贷款，现双方无法解押，洪燕公司占金万科公司34个车位，金万科公司占洪燕公司4个车位。

因双方对联建费用的负担分歧较大，一直未办理结算。洪燕公司于2004年9月7日向沙坪坝区人民法院起诉，要求金万科公司支付销售款 1778929.51元及利息。随即金万科公司向本院提起诉讼。现沙坪坝区人民法院已作出（2004）沙民初字第2854号民事判决判令金万科公司支付洪燕公司销售款1778929.51元及利息。金万科公司上诉本院。本院已裁定中止审理。

本院审理中，对双方争议的案件事实查明情况：

1、原告起诉称被告占用房屋价值是按预售合同价计算共计3698700元，车位按“紫荆花园”已售中等偏低价8万元每个计算为240000元。被告认可。

2、原告诉称被告应按约承担增加的部分过渡费用、原告代付垫付的费用、往来应付款、共同销售费用18项（以诉状编号为准）费用问题。

（一）第1-6项、第11项原告代支杨志明购房税费3872元、周茂桃购房税费4967元、傅峥嵘购房税费5689.36元、被告已分售房款60000 元未从应分销售款中扣除。已收A-16-1销售款273427元未扣减，因改大户型11套，每套6000元，被告应分摊1.8万元，上述款项共计 542955.36元，已在沙坪坝区人民法院（2004）沙民初字第2854号民事判决中予以扣减，双方当事人亦同意扣减，故本案对此不予审理。

（二）第8项李徐建向原告借款15000元、第9项原告代被告支付按揭月供款170387.36元、第10项工程类别差98万元、第12项车库划线费被告应承担3950元，共计1169337.36元，被告表示无异议并同意支付。

（三）原告认为第7项电梯及安装费用、层显费被告应承担753066.67元，其只承担了700000元，余53066.67元亦应承担。被告对电梯及安装费用金额认可，但认为依合同约定不应承担此项费用。

（四）第13项进户门原约定方案为镶板门后改为防火防盗门而增加费用35万元，原告认为被告应分摊106750元，被告对增加费用的事实认可。

（五）第14项五通费原告认可其已代付，双方约定向购房户按每户3800元收取。2002年8月23日，双方分开售房，被告分得119套，应收取五通费452200元，应支付原告。被告认为，合同并未约定其代收五通费交付原告，同时原告亦未委托其收取。

（六）第15项营销费用、第16项霓虹灯费用等双方在诉讼中认可总计6745150.42元。

（七）第17项气电延误而支付赔偿费605680元，被告对此事实认可。

（八）第18项，在共同售房期间，为促销减免购房税费636122元，五通费205200元，原告认为此费用已由其垫付，被告应分摊256603元。因双方对减免金额不能确认，由原告向本院申请，本院委托重庆隆方正会计师事务所进行财务审计。审计结论为，原、被告联合售房期间减免五通费314000元，减免购房户税费586508.41元。在本院组织对鉴定报告质证时，被告提出，李徐建、李小伟、李晓刚等人实际交纳五通费、税费25645元，原告对此予以认可。本院确认共计减免五通费、税费874863.41元。

另查明，1、沙坪坝区人民法院（2004）沙民初字第2854号民事判决书证明，被告提起要求原告给付销售款的诉讼时，自行扣减其因联合建房而应承担江朝秀补偿费分摊款、电力容量转让差额款等751927.49元及已付款40万元，包括原告向本院提起诉讼中自行扣减的561941.45元；2、双方统一销售期间的销售收入为7531万元，双方共同确认分开销售后的销售收入为 9667.4723万元。

诉讼中，双方于2005年11月22日达成房屋置换协议，约定：按双方分配协议，乙方（洪燕公司）将甲方（金万科公司）34个车位进行了抵押贷款，乙方愿将分配给乙方的99号、124号、125号、126号车位共计4个置换给甲方所有，甲方用分配给甲方的车位4个置换给乙方。余130个车位，甲方将其中26个车位置换给乙方。乙方以每个车位78000元计算，共计202.8万元，乙方用门面、库房置换给甲方。

上述事实，有双方当事人陈述、联建合同及补充协议、立项、报建手续、房屋分配协议及图表、各项施工合同结算审核报告、付款凭证、往来函件、司法鉴定报告、沙坪坝区人民法院民事判决书、房屋置换协议等证据证明，并经当庭质证，足以认定。

本院认为，原、被告签订《联合建房合同》及补充协议系双方当事人真实意思表示，双方均具备房地产开发资质，合同内容未违背法律、行政法规禁止性规定，合同有效，对双方均有法律约束力。本院针对双方争议问题，结合查明的法律事实，依据相关法律规定，评析如下：

一、关于原告请求判令被告退还占用的“紫荆花园”小区住房15套及车库停车位30个的诉讼请求。

在本院审理中查明，住房15套已分别被原、被告销售，已不能返还。车位34个在诉讼中经双方协商达成置换协议，已由洪燕公司用门面房屋置换归洪燕公司所有。故金万科公司此项诉讼请求本院不予支持。

二、关于占用费4452051元。

原告认为，依据《房屋分配协议》第五条约定，被告未在约定的时间内解除15套住房及30个车位的抵押，应按所占房屋价款每日1‰支付资金利息。被告认为，在签订《房屋分配协议》前，原告仍拖欠被告售房款2930857元，依合同法第67条规定，被告享有先履行抗辩权，且该协议约定违约金过高，请求予以适当减少。

本院认为，《合同法》第67条规定先履行抗辩权的法律特征为：1、须有同一双务合同互负债务；2、须双方互负债务有先后顺序；3、须先履行一方未履行或履行不适当。本案中，分配销售款及房屋是基于双方的联建合同产生的权利义务，双方约定金万科公司在2002年6月30日之前向洪燕公司支付销售款，洪燕公司应在2002年9月30日前解除对房屋、车位的抵押，明确了互负债务的先后履行顺序，金万科公司至今未支付销售款，因此，洪燕公司的先履行抗辩权成立，其不应承担违约责任。金万科公司要求洪燕公司支付占用费的请求本院不予支持。

三、原告起诉请求被告承担增加的部分建设费用、原告代垫费用、往来应付款、共同销售费用18项费用问题，因第1-6项、第11项共计542955.36元，在沙坪坝区人民法院（2004）沙民初字第2854号民事判决中作为应付款已扣减，本案不予审理。另在庭审中，被告对第8项李徐建借款15000元，第9项原告代被告向银行支付按揭月供款 170387.36元，第12项车库划线费3950元、工程类别差49万元同意支付，其余争议费用的承担，本院评判如下：

（一）电梯安装费、层显费总计费用448.4万元（包括层显费19.4万元）。原告认为，依合同约定，被告应承担两部电梯及安装费用，即753066.67元，而其实际只承担了70万元，余款53066.67元应支付。被告认为，原告付款票据只有426.9万元，应按票据据实结算。本院认为，电梯购置及安装费用原告举示了购销合同及结算依据，双方当事人亦予认可，虽有21.5万元保修金未支付供货方，但应属原告应付款，本案审理问题是双方联建合同中的结算事宜，其内部清算并不需以外部债务的实际支付为前提条件，因此，被告的抗辩理由不能成立。但原告在计算被告分摊费用不确，本院据实确认被告应支付47333元。

（二）镶板门改防盗门而增加35万元。原告认为，虽然未形成更改进户门为防盗门的共同协议，但在修建和共同销售过程中，被告从未提出异议，因此亦获取了利益，应按分房比例承担106750元。被告认为，被告的合同义务仅限于提供建设用地，其余施工方案、设备的采购、全部建设资金均是原告义务，合同履行中，亦未以任何形式告知被告，故原告不应承担此笔费用。本院认为，虽然双方合同约定由原告负责设备的采购、全部建设资金，但合同约定是安装镶板门，后改装防盗门而增加的投入应属约定不明。在合同的履行过程中，被告并未表示异议，更重要的是，防盗门的安装较之前安装标准在房屋的价值上有较大的提升，被告因此亦获取了一定的利益，因此，应遵循公平原则确定各方利益，原告此项诉讼请求本院予以确认。

（三）原告诉称被告分得119套房屋应按每套3800元向原告交付代收“五通费”452200元。被告认为依据《重庆市商品房价格计算方法暂行规定》，凡进入商品房价格成本的天然气安装费等不得以代收费项目另行收费，原告提供渝华会审（2003）第25号《审计报告》表明该费用已计入开发成本基础设施中，原告无权再向买方收取“五通费”，也无权要求被告代其收取“五通费”。其次，被告未向买受人收取“五通费”，原告未提供证据证明其委托过被告向买受人代收“五通费”。本院认为，“五通费”不属双方约定的纳入分配的房款，应由原告收取。但原告未举证证明系由双方约定由被告代收，被告亦否认收取，即产生损害赔偿的法律关系，故原告主张理由属侵权之债，与本案合同之诉非同一法律关系，原告应另案起诉解决。

（四）原告认为，被告应当按比例承担统一销售费用2095542.20元，被告实际只承担了 459400元。因依合同约定，由双方派出人员组成销售部，营销费用的开支，均由其负责执行。被告认为，根据合同约定，被告只应承担统一销售期间销售收入的2%的营销费用中的30.5%，统一销售期间未经被告认可及统一销售期之后的营销费用，不应由被告承担。本院认为，双方共同派人组成销售部，决定营销方案、开展广告宣传以及费用的支出由双方签订认可的事实，均证明双方对营销方案及营销费用的合意，即使后期销售中产生分歧而分开销售同样得益于前期的营销工作，因此，被告不予支付“超额”营销费用的理由既无事实依据，又有违公平原则，不能成立，本院确认营销费用6745150.42元按分配比例由被告负担 2057270.87元。

（五）气、电延期安装赔偿费。原告认为，建设竣工时间为2002年8月28日，双方为早日实现销售，缓解资金压力，故决定签订购房合同时将交房时间提前至2002年2月28日。交房因部分房屋未完成气、电安装，共计赔偿605680元，被告应分摊184732.40 元。被告认为，依合同约定，所有施工事宜均系原告义务，在建设期间如因甲方法律纠纷或者违反本合同的各项条款，造成工程未按进度完成或停工，其一切经济损失由原告赔偿。故不论何种原因造成气、电安装未完成，均不应由被告承担。本院认为，被告的抗辩理由不能成立：1、原告并未违反联建合同约定工期，不应承担赔偿责任；2、此赔偿款系对购房户的违约赔偿，系作为销售方的原、被告共同的责任。因此，原、被告作为联建双方对经营风险的承担应与其享受的利益相宜，原告此项请求本院予以支持。

（六）优惠税费部分。原告认为，双方共同派员组成销售部，房屋售价及减免税费的各项优惠措施，均由售房部统一实施，属双方共同行为，被告应按比例分担。被告认为，减免购房税费均系原告在未与我方协商的情况下单方所作决定，依《补充协议（一）》约定，此项费用不应由原告承担。同时，依《碰头会议纪要》，此项费用已列入销售收入2%比例控制开支的范围，被告承担了销售费用后，不应再承担此项费用。本院认为，首先应明确，此项费用未纳入前项销售费用计算，不存在重复计算的问题。该费用系双方共同销售期间内为促销而采取的优惠措施，系双方合意的行为，应按分配比例分摊相关费用，即被告应承担266833.34元，因原告诉请主张256603元，故本院确认被告应支付原告256603元。

综上所述，本院确认被告应承担联建费用为3332026.63元，扣除原告申请抵扣的欠被告销售余款2368914.87元和借款578829.62元，被告应支付原告 384282.14元。依照《*合同法》第五条、第四十四条、第六十条、第六十七条之规定，判决如下：

一、被告重庆洪燕物业发展有限公司在本判决生效后五日内给付重庆金万科房地产开发有限公司联建费用384282.14元。

二、驳回原告重庆金万科房地产开发有限公司的其他诉讼请求。

本案案件受理费57329元，其他诉讼费8599元，合计65928元，由金万科公司负担46150元，洪燕公司负担19778元（此款已由金万科公司负担，双方在执行时一并结清，本院不作退费处理）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市高级人民法院。

审　判　长　龙晓波

审　判　员　许　萍

审　判　员　严永鸿

二○○五年十二月十五日

书　记　员　师玉婷