绿佳苑住宅小区延期交房案代理词

尊敬的首席仲裁员、仲裁员:

依照法律规定云南建广律师事务所接受本案×××等××位申请人的特别授权委托,指派我担任该××位申请人的代理人参加本案仲裁,现代理人根据仲裁庭查明的事实,发表如下代理意见,供仲裁庭参考。

一、被申请人将不符合约定交付条件的房屋以不符合约定的通知形式公告交付,此行为不是履约行为,不能产生合同履行的法律后果;房屋未能按期交接完全是因被申请人违约造成,被申请人应承担违约责任。

(一) 标的房屋施工质量验收没有按照国家标准的规定进行,不符合施工质量验收的实质要件。

根据相关法律规定，包含施工质量验收在内的一切建设活动均应遵守国家强制性标准的规定，否则就是违法，而不符合国家强制性标准要求的产品就是不合格产品，不能交付使用。

《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300——2001）就是现行有效的施工质量验收国家标准，标的房屋必须严格按照该标准的强制性条文规定进行验收。该标准强制性条文第5·0·4条规定：“单位（子单位）工程质量验收合格应符合下列规定：1、单位（子单位）工程所含分部（子分部）工程的质量均应验收合格。2、质量控制资料应完整。3、单位（子单位）工程所含分部工程有关安全和功能的检测资料应完整。4、主要功能项目的抽查结果应符合相关专业质量验收规范的规定。5、观感质量验收应符合要求。”根据该标准附录B〖建筑工程分部（子分部）工程、分项工程划分〗、《住宅设计规范》第6章“建筑设备”的规定，结合双方签订的《商品房购销合同》附件二的约定，给排水、照明用电、管道煤气系统是必不可少的分部工程,这些分部工程的验收合格是单位工程验收合格的必备条件.而根据该标准附录G〖单位（子单位）工程质量竣工验收记录〗表G·0·1-1、表G·0·1-2、表G·0·1-3、表G·0·1-4的规定,必须进行照明全负荷试验，给水管道清洗、灌水、通水试验，排水干管通球试验，消防管道、燃气管道压力试验、设备强度试验、严密性试验等,且应按附录G中的四张表格的要求进行全面记录。

昆明市公证处于2004年4月17日对绿佳苑小区进行的现场证据保全已经证实：①小区内建筑材料遍地，现场正处于紧张施工之中，甚至连劳改犯人都在帮忙干活，住宅小区仍是一片热火朝天的施工工地；②纵横交错的施工用电线随处可见，建筑用钢管代替电杆支撑着电线摇摇欲坠；③建筑工人正在将电线电缆装入电缆沟，大部分电缆沟内尚待安装电缆；④单元楼入口处的配电柜内的电线头用绝缘胶带缠绕，未予接通，配电柜门大开；⑤给水管道未接通；⑥敞开的窨井里可见未接通或断开的排水管，窨井旁摆放着窨井盖和待装排水管；⑦煤气管道尚未接通。处于这种状态下的水电气设施自然不可能进行国家标准要求的这些功能检测,而被申请人在两个多月前就出具了验收合格的结论,显然具有欺骗性,缺乏事实根据，没有按照国家标准的规定进行，是为了逃避责任故意将不合格工程验收为合格的违法行为，其“验收合格”的结论没有法律效力。申请人不认可标的房屋已经施工质量验收合格。

（二）标的房屋施工质量验收没有按照法律规定的程序进行,也未经工程质量监督机构盖章核定或确认，不符合施工质量验收的形式要件。

《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收暂行规定》是《建筑法》、《建设工程质量管理条例》的配套规章，是为了规范工程竣工验收、保证工程质量而对竣工验收做出的专门性规定，对竣工验收的前提、程序、组织形式、监督机构及验收项目和内容做出了明确规定，凡在*境内新建、扩建、改建的各类房屋建筑工程和市政基础设施工程的竣工验收，均应当遵守该《规定》。该《规定》第四条：“工程竣工验收工作，由建设单位组织实施”，第五条：“工程符合下列要求方可进行竣工验收：（九）城乡规划行政主管部门对工程是否符合规划设计要求进行检查，并出具认可文件。（十）有*消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件。”被申请人在没有规划、*消防、环保等部门出具任何认可文件时，自行组织设计、监理、施工单位进行验收，因违反了法定程序，不能认为是合法的竣工验收。

《云南省建设工程质量管理条例》第11条规定：“未经验评质量等级或者验评为不合格建设工程不得交付使用。”而根据该《条例》第九条的规定，验评质量等级是工程质量监督机构的职责。《城市房地产开发经营管理条例》第17条第二款规定的也是由工程质量监督机构来验收工程质量。从《建筑法》第79条的规定中也可以看出这个意思。根据《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收暂行规定》第四条第二款及第八条的规定，质量监督机构应当对竣工验收进行监督并出具工程质量监督报告，以确认建设单位组织的竣工验收是否符合法律规定。而申请人至今未见到任何工程质量监督报告，也就无法确认标的房屋是否已经合法验收合格。被申请人举证的《单位工程竣工验收证明书》只是对自己工程的自证行为,是一种自我肯定和承诺.董林在《单位工程竣工验收证明书》上签名,首先这不是质量监督报告的法定形式,也没有单位公章,无法以此确定承担责任的主体;其次,董林未作任何意思表示,申请人看不出董林对验收的具体监督意见,也就无法确定当验收违法时董林或其质检站应承担什么样的责任以及如何向其主张权利.申请人认为,依照相关法律规定,质监站出具工程质量监督报告确认验收合法或者在收讫竣工验收备案文件15日后未提出异议的,该工程施工质量才算合法验收.

如果建设单位组织与其有合同关系并等待其支付合同价款的设计、施工、监理单位进行竣工验收合格就可将工程交付使用，某些开发商为了逃避承担对消费者的延期交房责任，就可能将尚未达到验收条件的房屋提前验收（因为这种违法验收开发商很容易做到），从而侵害消费者的合法权益，甚至直接威胁到消费者的生命财产安全。房屋验收是一项需要较高技能、相应设备及资质才能进行的工作，其需要验收的项目也不仅仅限于观感质量一项，消费者不具备验收的能力、资质和条件，所以法律才做出了“工程质量验收合格必须经工程质量监督机构核定或确认，否则不得交付使用”的相关规定。而被申请人举证的验收证明文件上既没有加盖质量监督机构的公章，也没有任何工程质量监督报告确认其组织的验收是依法进行的，因此，申请人不认可标的房屋已经施工质量验收合格。

（三）标的房屋没有进行消防验收、规划验收和人防工程验收,不符合合同约定和法律规定的验收内容;尤其是标的房屋没有经过合法有效的施工质量验收和消防验收,违反了法律对建筑工程交付民事行为的强制性规定,欠缺交付使用法定要件，不能交付使用。

如何理解双方签订的《商品房购销合同》第七条、第十条中“经建设单位组织验收合格”的含义？

1、对“验收”一词含义的相关法律规定。

《城市房地产管理法》第26条第二款规定：“房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用。”其配套法规《城市房地产开发经营管理条例》第17条规定：“房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。房地产开发项目竣工后，房地产开发企业应当向项目所在地的县级以上地方人民*房地产开发主管部门提出竣工验收申请。房地产开发主管部门应当自收到竣工验收申请之日起30日内，对涉及公共安全的内容，组织工程质量监督、规划、消防、人防等有关部门或者单位进行验收。”这是规范房地产开发经营行为的法律法规对“验收”的规定，验收结果表明商品房是否符合进入市场的条件。

《建筑法》第61条规定：“交付竣工验收的工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”《建设工程质量管理条例》第16条、第49条以及《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收暂行规定》对竣工验收做出了更详细的规定。这是规范建设工程质量管理的法律法规规章对“验收”的规定，并将“质量验收合格”规定为交付使用的法定要件，验收结果说明建设工程质量状况。

《消防法》第10条第三款规定：“按照国家工程建筑消防技术标准进行消防设计的建筑工程竣工时，必须经*消防机构进行消防验收；未经验收或者经验收不合格的，不得投入使用。”这是消防法对“验收”的规定，并将“消防验收合格”规定为交付使用的法定要件，验收结果说明建筑工程是否符合消防安全的要求。而根据《建筑设计防火规范》的规定,标的房屋所属工程必须进行消防设计,因而必须进行消防验收合格后才能投入使用.

《建设项目环境保护管理条例》第23条、《人民防空工程建设管理规定》第57条以及《城市规划法》第38条分别对环保验收、人防工程验收和规划验收做出了规定，验收结果说明建筑工程是否符合环保、人防和规划的要求。

申请人认为：合同中的“验收”一词，首先应该按照《城市房地产开发经营管理条例》第17条的规定进行解释，即应经过“由工程质量监督、规划、消防、人防等部门对工程的质量、规划、消防、人防等验收合格”，才可交付使用。其次，对质量、规划、消防、人防等专业验收要按照相关单行法律的专门规定进行。

2、对“建设单位组织”六个字如何理解？

《建设工程质量管理条例》第十六条：“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。”该条中虽然出现了“建设单位、组织”等词，但此处指的是建设方针对施工方提交的工程竣工报告进行的施工质量验收，且是规定在第二章“建设单位的质量责任和义务”中的，着重规范建设方应及时对施工方提交的工程竣工报告进行施工质量验收。其配套规章《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收暂行规定》对建设单位如何组织竣工验收做出了详细规定，即应在有规划、*消防、环保等部门出具认可文件或准许使用文件的前提下方可进行竣工验收，质量验收应按照该《暂行规定》的要求进行。

《建筑工程消防监督审核管理规定》第九条中也出现了“建设单位、组织消防验收”的字眼，因此“建设单位组织”几个字，并不表明只需进行质量验收，更不表明验收不受任何约束。由于相关行政主管部门对工程的各项验收行为都是根据建设单位的申请才能实施的被动行政行为，没有建设单位“组织”相关材料和人员并提出申请，验收就很难进行，“组织”的字面意义为：“有目的、有系统、有秩序地结合起来”，而非因“建设单位组织”六个字就授予了建设单位对“工程验收合格”的最终认定权，也非因“建设单位组织”六个字就表明只需进行工程施工质量单项验收且不受任何法律约束。

所以，合同第七条约定的“经建设单位组织验收合格”包括：工程质量监督机构盖章确认的施工质量验收合格、消防验收合格、人防工程验收合格、规划验收合格，对质量、规划、消防、人防等专业验收要严格按照相关单行法律的专门规定进行。而标的房屋不具备其中任何一项合法有效的验收文件，既没有进行规划验收和人防工程验收,更没有经过合法的施工质量验收和消防验收,不仅违反了合同的约定，也违反了法律对建筑工程交付民事行为的强制性规定,欠缺交付使用法定要件，不能交付使用。

被申请人举证2005年6月6日“云南省建设厅、云南省工商行政管理局出具的云建房函[2005]164号《关于对(YJG--2003)部分条款解释的复函》”试图证明“经建设单位组织验收合格”是指房屋本身只需经建设单位组织施工质量验收合格.申请人不予认可.

首先,《商品房购销合同》第一页“商品房购销合同说明”第一条规定:“合同签订前,甲乙双方当事人应当仔细阅读本合同内容,对合同中的专业用词理解不一致的,可向当地房地产主管部门咨询.”合同并未授予省建设厅在合同签订后且已经发生争议时对专业词语的事后解释权,省建设厅2005年6月6日的解释无法改变当事人双方于2004年7月至12月签约时对该条款的理解.该条款只能按照《合同法》第125条的规定进行解释,也即本代理人的上述理解.

其次,该函适用法律错误,属违法解释.《商品房购销合同》是开发商与购房者之间的合同关系,应适用《城市房地产管理法》《城市房地产开发经营管理条例》《城市商品房预售管理办法》等规范开发经营行为、调整开发商与购房者之间关系的法律法规进行解释,不能仅适用《建设工程质量管理条例》等规范建筑活动、调整建设单位、勘察设计单位、施工单位、工程监理单位之间关系的法规进行解释，更不能无视《消防法》对验收合格的强制性规定.该复函对建筑系列法律有关验收制度的解释也是片面的，忽视了其上位法《建筑法》和特别法《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收暂行规定》的规定，也忽视了《云南省建设工程质量管理条例》第11条的规定。该函将一个不需要解释的条款进行不符合法律规定的解释，反而更容易产生歧义。

最后，被申请人对该复函的理解也是错误的。复函第一条中《云南省建设工程质量管理条例》第16条规定“由建设单位按国家有关规定组织竣工验收”，而不是没有任何约束，“国家有关规定”也就是本代理人已系统阐述的上述规定。复函第二条中“验收对象、验收范围”也包括了《建设工程质量管理条例》第49条所要求的规划、*消防、环保等验收内容，即要求竣工验收备案后才可交付使用。因此,即使依照该复函的解释,也应支持申请人的主张.

（四）被申请人发布公告的行为也不符合合同约定的通知方式,不能产生通知到达的法律后果。

双方签订的《商品房购销合同》第10条约定的通知形式为“书面形式”。《合同法》第11条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”并没有规定公告为书面形式，签约当事人总不至于从签约之日起将本市所有报纸等媒介资料都买齐吧。《合同法》第10条规定:“当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式.”并不是说除了口头形式就是书面形式.《民事诉讼法》第八十四条规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。”可见，公告大多用于行使公权力，且应有法律明文规定，并应严格按法律规定的条件和程序进行，才能在公告一定期限后对相对人产生约束力。

那么，以“书面形式”通知不到债权人怎么办？《合同法》第七十条规定：“债权人分立、合并或者变更住所没有通知债务人，致使履行债务发生困难的，债务人可以中止履行或者将标的物提存。”此时，债务人是不会因通知不到债权人而承担违约责任的。

因此，被申请人以在媒介发布公告的次日作为房屋交付时间，并主张其交房义务已经完成，是没有任何事实和法律依据的，申请人不予认可。

综上所述，标的房屋施工质量验收没有按照国家标准的规定进行,不符合施工质量验收的实质要件,也没有按照法律规定的程序进行, 更未经工程质量监督机构盖章核定或确认，不符合施工质量验收的形式要件,申请人不认可标的房屋已经施工质量验收合格;标的房屋没有进行消防验收、规划验收和人防工程验收,不符合合同约定和法律规定的验收内容;尤其是标的房屋没有经过合法有效的施工质量验收和消防验收,违反了法律对建筑工程交付民事行为的强制性规定,欠缺交付使用法定要件.被申请人发布公告的行为也不符合合同约定的通知方式,不能产生通知到达的法律后果.因此,根据《合同法》第六条、第七条以及双方签订的《商品房购销合同》第七条、第九条、第十条的规定，被申请人将未经验收合格的房屋以不符合约定的通知方式公告交付,不能产生履行合同的法律后果,被申请人应该承担延期交房的违约责任，违约期间为合同约定的交付期限之次日起，至房屋符合交付条件且实际交付之日止。

申请人认为符合交付条件的房屋应具备如下内容: 具备合法有效的施工质量、消防、规划和人防工程验收合格证明文件,水、电、气满足居住使用条件,房屋内装饰、设备设施符合合同及《住宅使用说明书》中明示的标准,土地的共有权人书面同意本次交易或授予被申请人处分权，在此前提下,被申请人应以合同约定的书面形式通知申请人接收房屋,此时才可认为被申请人完成了交付义务。

《建筑工程施工质量验收统一标准》第6·0·7条规定：单位工程质量验收合格后，建设单位应在规定时间内将工程竣工验收报告和有关文件，报建设行政管理部门备案。与该《标准》同时发布的《建筑工程施工质量验收统一标准条文说明》第6·0·7条规定：建设工程竣工验收备案制度是加强*监督管理，防止不合格工程流向社会的一个重要手段。建设单位应依据《建设工程质量管理条例》和建设部有关规定，到县级以上人民*建设行政主管部门或其他有关部门备案。否则，不允许投入使用。从《城市房地产开发经营管理条例》《建筑法》《消防法》《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收暂行规定》《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案管理暂行办法》及其他相关法律规定中可以看出,房屋交付使用的条件和备案的条件是基本一致的,因此,可以备案时间作为房屋符合交付条件的时间界限,如被申请人能够提供质量监督、规划、人防、消防等专业验收合格证明,也可以这四项验收中最后一个合格的时间为房屋符合交付条件的时间界限.

二、被申请人应按已付房款总额的0.15%乘以逾期天数向申请人支付逾期交房违约金，逾期天数从合同约定的交付期限之次日起，计算至房屋符合交付条件且实际交付之日止。

（一）被申请人将逾期交房违约金约定为每日按已付房款的1%计算，是因缺乏经验无法预知违约损失而导致的偏差，还是故意利用高额违约金达到其追求的商业目的呢？答案是后者。

因为违约金是当事人双方事先约定的，在签订合同时不可能完全知道将来在合同履行中会出现什么情况，合同能否履行以及履行到什么程度，会不会造成损失以及实际造成多少损失，所以约定违约金与实际损失之间会有一个偏差。如果合同约定的违约金数额大大低于损失，就使得该违约金条款难以起到制裁和惩罚违约行为并补偿守约方的损失的作用；假如当事人约定的违约金数额过高，则容易导致守约方获得不当利益，使得违约金条款的约定成为一种变相的赌博，实际上变成鼓励当事人通过这种手段取得财产，妨碍市场正常交易秩序，影响市场经济环境。因此，在立法上规定允许审判机关和仲裁机构对违约金数额进行调整是有益的。对于一些明显不公平的违约金条款，根据当事人一方的申请，可以由审判机关或者仲裁机构进行调整，但审判机关或者仲裁机构不得在没有当事人申请的情况下依职权主动进行调整。在进行调整时，还要以公平和诚实信用原则作为依据。这就是国家干预约定违约金的初衷。

具体到本案，遵循公平和诚实信用原则，合同中约定的逾期交房违约金能否进行调整，如何调整？

从被申请人的工商登记情况和商品房开发经历可知，被申请人于1998年1月14日成立后，先后参与了武成路中和巷３号，弥勒寺２８号、３６号，园通街３６号，园通西巷３－２２号，靖国新村４８－５３号，白塔新村新白塔巷７－１１、２０号，青云街金鸡巷，武成路１６号地块，北京路２５６、２６７号地块的房地产开发经营，2002年至今取得预售许可证的楼盘有：圆通西巷花园住宅、云锡花园二期、鑫益商住楼、绿佳苑小区、云锡花园二期(附)、昊鑫望湖城、靖国新村商住楼、鑫益花园等近十个楼盘。拥有如此丰富的开发经历，对逾期交房损失的估算能力可谓不低，对法律条款的理解恐怕也比普通消费者高深许多。那为什么还会出现如此大的偏差呢？答案只有一个：那不是偏差，而是故意！

我们来看2004年×××公司都发生了什么事？

①2003年11月3日拿到了“绿佳苑小区”的预售许可证，2004年初开始施工；②2004年5月20日拿到了“云锡花园二期（附）” 的预售许可证；③2004年7月19日拿到了“昊鑫望湖城”的预售许可证；④2004年8月11日拿到了“靖国新村商住楼”的预售许可证；⑤2004年底为“鑫益花园”的土地而奔忙，2005年3月3日又拿到了“鑫益花园”的预售许可证；⑥2004年9月25日凌晨1时30分，由昆明市第二建筑工程公司承建的×××公司“近水楼台”工程，发生严重的基坑坍塌事故，造成基坑边昆八中两幢宿舍楼及临街商铺基础悬空，最宽处达2.5米，两幢宿舍间的局部过道及单车棚滑落坑底，宿舍楼局部开裂，损失巨大，影响恶劣，引起市建设局和省建设厅的高度重视；⑦2004年11月30日22时，绿佳苑小区发生一起触电事故，1人死亡。

按2004年×××公司开发楼盘总建筑面积估算，至少需要建设资金二至三亿元，按照《城市房地产开发经营管理条例》第13条、《昆明市房地产综合开发管理办法》第14条“资本金占项目投资的比例不得低于20%”的规定，×××公司的资本金应为4000万元至6000万元。在同一时间段内开发四、五个楼盘，又发生两起事故，对于注册资金只有区区五百万元的×××公司来说，资金问题是瓶颈，资金链一旦断裂，后果不堪设想。尽快预售房屋，筹集建设资金，在×××公司看来，比任何事情都重要。如果筹不到建设资金，该工程项目就很有可能变成烂尾楼，银行资金、消费者的资金都要被套牢，无论对于开发商还是消费者，风险都非常巨大。

所以，×××公司才在施工许可证都未办下来时，违规办下了预售许可证；又在明知施工合同中的工期为“2004年1月5日至2005年12月25日”的情况下，在与消费者签订的《商品房购销合同》中随意约定交房时间为2004年12月25日或2005年2月28日，并在广告宣传中谎称绿佳苑小区为准现房（马上可以竣工交付的房屋）销售；又在明知法律规定的情况下，将逾期履约违约金约定为每日1%；在签订合同收到房款后又迟迟不办登记备案，以逃避*对预售房款的监管，将预售款在几个楼盘中调剂使用，使预售房款的安全性失去了保障。高额违约金也是吸引申请人购买该楼盘的一个很重要的原因。×××公司也得以在半年多的时间里销售了一半多的房屋，筹集了约2亿元建设资金，既保证了本楼盘和其他楼盘的顺利开发，又节约了利息成本和营销成本，增加了利润。从被申请人提交的土地开发协议中看到,房屋开发成本为1200元/㎡，而平均售价约为2500元/㎡，其中的利润空间有多大,明眼人一看便知.

合同签订支付房款后,申请人一边偿还贷款,一边等待交房,料想违约金高×××公司应该不敢违约,房屋肯定会如期交付.而该公司,由于压缩了合同工期,实际上不可能按期交房,为赶工期,只好粗制滥造,不注重质量,已造成部分房屋开裂、漏水.到了约定交房日期,房屋都未封顶,后为了逃避责任,首先是违反国家标准规定，将正在施工的房屋“验收合格”；其次是在已违约的情况下，在报纸上发布公告交房，不以书面形式直接通知业主、说明原因并予致歉，甚至在部分业主找公司负责人洽谈时相关负责人态度蛮横，不承认违约事实，没有协商处理纠纷的诚意；其三是隐瞒房屋未经消防验收的事实，不吸取绿佳苑小区已发生触电事故的教训，将存在巨大消防安全隐患、用电安全隐患的房屋交付给不明真相的业主使用.现在又提出违约金约定过高，只能按逾期贷款利息计算。既然明知违约金过高，当初为何这样制定合同的违约条款？众所周知，在昆明买房（尤其是2004年），消费者想谈合同条件是不行的，合同条款由开发商事先填好，接受就签约，不接受就甭想买房，哪怕是请律师去谈，这也就是为什么所有申请人的违约条款都惊人地一致的原因，消费者想通过在《商品房购销合同》中约定高额违约金“进行变相赌博获得不当利益”，根本就不可能,消费者不可能以这种方式妨碍市场正常交易秩序,影响市场经济环境。而被申请人事先享受了约定高额违约金带来的好处，现在钱赚到手了，就要一口否定它，玩弄法律于股掌之中，如果这样的行为得到鼓励，只会鼓励开发商以这种欺诈性的销售方式进行不正当竞争,侵害消费者权益和其他诚实经营者的合法利益,妨碍市场正常交易秩序,这就违背了国家干预约定违约金的初衷,违背了公平与诚实信用原则,也会鼓励其他开发商效法.

申请人已经从公平原则出发，主动将违约金减少到每日按已付款的0.15%计算，申请人希望仲裁庭考虑本案的特殊情况，不再对违约金进行调整，直接予以支持，以防止类似事件的发生，维护广大消费者的合法权益。

（二）如何对过高违约金“适当减少”?

《合同法》第114条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失３０％为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。”

首先，仲裁庭在适用法律时，应优先适用《合同法》的规定，其次才能参照司法解释的规定，并以《合同法》的核心原则公平与诚实信用原则为指导，侧重保护守约方的利益。

第二，违约金是由当事人协商确定的，是法律确立的合同*原则和意思自治原则的具体体现，同时具有惩罚性和补偿性双重属性，逾期履行违约金本身就是惩罚性违约金，因此，过高违约金条款并非无效，也非超过部分无效。法律并未这样表述：“约定过高违约金的条款无效，以法定违约金为准”;也未这样表述：“违约金过高的，超过部分无效”;也未像规定民间借贷利率这样规定：“违约金可以适当高于损失，但不得高于损失的130%，超出此限度的，超出部分的违约金不予支持”。这说明，过高的违约金也是合法有效的，如果当事人不请求减少，人民法院或者仲裁机构不能依职权主动减少，在减少时也不能无视约定违约金的存在，直接减少到损失的130%。司法解释并未这样表述：“当事人以违约金过高为由请求减少的，应当以违约造成损失的130%确定违约金数额”，可见，司法解释也不是直接以“损失的130%”计算违约金数额的。如果直接减少到损失的130%，当损失是零时，约定的违约金将得不到支持，体现不了违约金的惩罚性特征。而司法解释对违约金低于造成的损失请求增加的，却是这样表述：“应当以违约造成的损失确定违约金数额。”直接以损失数额计算。

第三，“应当以违约金超过造成的损失３０％为标准适当减少”怎么理解？

①“损失的130%”只是确定违约金是否过高的一个参照标准，当约定违约金高于造成损失的130%时，人民法院才对当事人减少过高违约金的请求予以考虑，而当约定违约金等于或小于损失的130%时，不予考虑调整问题.如果不管约定违约金是多少,一概以损失的130%计算,那约定违约金就毫无意义；②“适当减少”是在“约定违约金数额”和“损失的130%”之间权衡，以“损失的130%”为参照标准，将过高违约金适当予以削减，根据案件实际情况，考虑支持140%、150%或其他合适的比例.以按约定违约金支付为一般原则,是一种合同利益,以适当减少避免利益的过分失衡为特别补充；③在考虑何为“适当”时，应结合当事人签约时的预见能力、签订合同以及履行合同的过错、因违约行为获利情况、实际负担能力等情况的不同，予以“适当减少”。

第四，损失的举证责任问题。

违约金是合同当事人在签订合同时预先约定的，一旦发生纠纷时就不必计算损害范围，守约方就可以要求违约方支付违约金。因此，守约方在要求违约方按合同约定支付违约金(无论约定违约金是高还是低)时不负损失举证责任.而守约*以约定违约金低于造成的损失为由请求增加时，由于是在要求违约方承担约定违约金后再承担弥补违约金与损失之间的不足，就需要守约方负举证责任加以证明损失的发生确实大于违约金的数额所涵盖的范围及损失与违约方违约行为之间的因果关系，人民法院或仲裁机构对守约方提出的证据予以查证属实，才能以守约方遭受的实际损失作为违约金数额予以确定。同样，若违约方以约定违约金过高为由请求减少时，按照谁主张、谁举证的原则，违约方应举证证明守约方的损失确实远远低于违约金，人民法院或仲裁机构如果认为违约方无法完成这样的举证，至少不能要求守约方再来举证证明损失到底有多少，然后按照守约方能举证的部分确定违约金应支持多少，不能举证的就不支持，这就等于直接认定约定违约金条款无效，是违背国家规定约定违约金制度以及建立适当干预制度的初衷的，也是对违约行为的纵容。

第五，如何确定损失的内涵和外延?

损失是指因违约行为等事实导致守约方财产上或者其他权益上的损害和利益的丧失.仲裁庭在判断守约方的损失时，应考虑守约方的一切合法利益，而不只是考虑财产上的利益；既要考虑可以用金钱计算的损失,也要考虑不能以金钱计算的损失;既要考虑实际损失,也要考虑间接损失;既要考虑期待利益损失,也要考虑信赖利益损失;既要考虑积极损失,也要考虑消极损失.

(三)申请人的损失不限于租金损失和利息损失,是多种多样的,难以准确计算出一个具体金额,不能以此作为计算违约金的直接依据,只能作为参照标准,仲裁庭应对申请人的所有损失予以考虑.

由于被申请人逾期交付房屋,使得申请人不能在预先设定的时间内占有、使用所购房屋,又因相关法律规定预售房屋产权证是在交付使用之后才能办理,逾期交房直接导致申请人不能在预定期限内取得产权证,进而导致申请人不能将房屋再交易,行使对房屋的收益、处分权能.被申请人逾期交房使申请人不能在约定时间行使对房屋的占有、使用、收益、处分权能,其违约行为已经或必将对申请人造成如下损失:

①租金或利息损失; ②有些申请人是因标的房屋离工作单位近或小孩上学方便,现计划被打乱,还要多交一笔择校费,今后还面临转学的麻烦;③有些申请人已领了结婚证,确定了婚宴日期,准备在新房内闹洞房,现只好改期;④有些申请人已答应接外地的父母来昆同住,现只有推迟;⑤有些申请人高利息借款买房,本想在接房后出售就可还款,现只有继续承担高额利息,还影响到自己在朋友中的信誉;⑥有些申请人买房是为了解决孩子户口问题,方便上小学、中学或高考,享受云南省高考低录取线的好处,现不能实现;⑦有些申请人买房是为了投资增值(这也是一种合法利益),如果正常交房,就可在今年6月1日之前交易,省去5.5%的营业税,现一套40万元的房屋出售就要多交2.2万元的营业税;⑧有些申请人是想住进新房卖旧房,有些甚至已经收取了旧房出售的定金,现不仅要双倍返还定金,还丧失了旧房的交易机会;⑨由于没有产权证,办不了公积金贷款或公积金组合贷款,既不能享受优惠利率,也不能领到本可领取的公积金现款用于偿还银行贷款;⑩众申请人因交房纠纷,支付了律师代理费和调查取证费用,频繁往返于工作单位、现住地、标的房屋所在地、律师事务所甚至有关主管部门,耗费了时间和金钱,影响了日常工作和生活;等等,不一而足.

因此,逾期交房绝不仅仅给申请人造成租金损失或利息损失,其他损失往往对申请人的影响更大,也更难确定具体金额.而调整违约金,首先必须确定因违约造成的损失.在商品房买卖合同中约定了计算损失的方法或者损失好计算的情况下,可以守约方的损失作为参照来判断约定违约金数额是否过分高于损失,是否明显不合理.而当守约方的损失难以或者无法确定时,根据有关法律、行政法规规定,应参照违约方因违约行为所获利润情况予以确定.

本代理人认为《广东省高级人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件若干问题的指导意见》第3条的规定符合《合同法》和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定精神,该条规定:“在一方当事人的违约行为给对方当事人造成的损失数额难以确定的情形下，当事人以约定的违约金过分高于或低于所造成的损失为由要求减少或增加违约金的，人民法院一般不予支持”,体现了合理分配举证责任的原则.

(四)《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第17条的规定不适用于本案,不能作为定案的依据.

该条规定:“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：逾期付款的，按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。”

首先,该条是在合同没有约定违约金的情况下才适用的,而本案已经约定了违约金,当然不能适用该条,否则就是扩张解释了该条的适用范围,仲裁庭没有这个扩张解释权.该条是针对当事人不约定违约金的情况规定的,当事人不约定违约金,放弃自己的权利,法律为了弥补守约方的损失,惩罚违约行为,给予了守约方最基本的保护,作为法院确定违约方承担责任时的一个参照标准,但这个标准是最低的标准,不适用于已经约定了违约金的情形.

其次, 本案可以适用该解释第16条的规定,但不能同时又适用第17条的规定.也不能以守约方未举证证明自己有多少损失就适用第17条,用第17条的规定解释第16条的损失的确定方法,第16条中并未出现“逾期付款或逾期交房的损失计算方法参照第17条的规定执行”,仲裁庭无权对司法解释的条款做出扩张性解释.

第三,按第17条的规定,无论以租金计算还是以逾期贷款利息计算,都不可能得出一个一致的确定的金额,不具有可操作性.

在标的房屋所处地段,昆明市房地产管理部门并未公布过租金指导价标准;而评估租金,首先应建立在只有租金损失的情况下,其次应在当事人申请的前提下,委托评估机构进行评估.

而按照逾期付款违约金计算,首先本案不是逾期付款问题,不能参照该规定.其次,逾期付款违约金也没有一个统一的标准,无法据此确定一个准确的金额.

1999年2月16日实施的《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》[法释(1999)8号]及自2000年11月21日起施行的对该《批复》的修改[法释（2000）34号]意见规定:“对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金。中国人民银行调整金融机构计收逾期贷款利息的标准时，人民法院可以相应调整计算逾期付款违约金的计算标准”。随着金融机构贷款利率的不断变动,根据金融形式的发展,中国人民银行会不定期地发布逾期贷款利息标准,在适用时要按照中国人民银行最新公布的逾期贷款利息标准确定逾期付款违约金的计算方法.

根据《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》第三条的规定，“逾期贷款罚息利率为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%——50%，对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利”，第一条规定“计息和结息方式，由借贷双方协商确定”，第二条规定“在合同期内贷款利率的调整问题，由借贷双方按商业原则确定”，利率已经实行市场化改革。因此，当借款合同没有载明贷款利率时，就无法计算罚息；对不是借款的其他纠纷，逾期付款罚息就没有一个参照标准，不能计算出准确的金额来。

根据《中国人民银行关于扩大金融机构贷款利率浮动区间有关问题的通知》第一条第（一）项的规定可知，自2004年1月1日起，金融机构贷款利率浮动区间为[0.9，1.7]，即贷款利率下限为基准利率乘以0.9，上限为基准利率乘以1.7。以2004年10月29日起执行的“金融机构对客户贷款利率”中“六个月至一年短期贷款基准年利率5.58%”为例，贷款利率下限为5.022%，上限为9.486%。对于民间借贷利率，不超出本利率水平四倍的，都应予以保护，即最高可达37.944%。罚息按加收50%计算，罚息利率最高可达56.916%。（注：公民之间、公民与法人之间、公民与其他组织之间的借贷均属于民间借贷）。如果照被申请人的主张，这就是“损失”的话，那么，被申请人至少应按该“损失”的130%支付违约金，即年利率73.99%，每日0.2%。

从上可以看出，逾期付款违约金只有在借款合同载明贷款利率的前提下才具有唯一性，否则，确定任何一个数额，都含有主观随意性，难以让人信服。

（五）全部违约期间被申请人都应当按照《商品房购销合同》第九条约定的第[一]种方式中逾期超过10天的情况承担违约责任。

合同第九条约定的第[一]种违约金计算方式包括两种情况：违约期间在10天内的和违约期间超过10天的，而被申请人违约期间早已远远超过10天，全部违约期间都应按超过10天的情况处理，因为合同中并没有注明违约金是分段累计计算，所以全部逾期期间内每天均应按已付款的1%（申请人已主动降低为0.15%）计算，而不是前10天按每天20元计算，以后的天数每天按已付款的1%（申请人已主动降低为0.15%）计算。

综上所述,过高违约金条款并非无效，也非超过部分无效，过高的违约金也是合法有效的，如果当事人不请求减少，人民法院或者仲裁机构不能依职权主动减少，在减少时也不能无视约定违约金的存在，直接减少到损失的130%。“损失的130%”只是确定违约金是否过高的一个参照标准，不是支持违约金的直接依据或唯一依据。“适当减少”是在“约定违约金数额”和“损失的130%”之间权衡，以“损失的130%”为参照标准，将过高违约金适当予以削减。在考虑何为“适当”时，应结合当事人签约时的预见能力、签订合同以及履行合同的过错、因违约行为获利情况、实际负担能力等情况的不同，予以“适当减少”。守约方在要求违约方按合同约定支付违约金时不负损失举证责任。仲裁庭在判断守约方的损失时，应考虑守约方的一切合法利益。不能以守约方未举证损失金额，就按《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第17条的规定定案，该条不是本案可以适用的法律依据。调整违约金时应遵循公平与诚实信用原则，侧重保护守约方的利益，以按约定违约金支付为一般原则，因为这是一种合同利益，以适当减少避免利益的过分失衡为特别补充。申请人已经从公平原则出发，主动将违约金减少到每日按已付款的0.15%计算，申请人希望仲裁庭考虑本案的特殊情况，不再对违约金进行调整，直接予以支持。

三、被申请人应将其向申请人收取的契税、登记费、工本费立即缴交有权部门，并赔偿占用申请人资金期间的利息。

《*契税暂行条例》第十条：“纳税人办理纳税事宜后，契税征收机关应当向纳税人开具契税完税凭证。”第十二条：“契税征收机关为土地、房屋所在地的财政机关或者地方税务机关。”《国家计委、财政部关于规范房屋所有权登记费计费方式和收费标准等有关问题的通知》第一条：“房屋所有权登记费是指县级以上地方人民*行使房产行政管理职能的部门依法对房屋所有权进行登记，并核发房屋所有权证书时，向房屋所有权人收取的登记费，不包括房产测绘机构收取的房产测绘（或勘丈）费用。”第六条：“收取房屋所有权登记费，应按照国家有关规定到指定的价格主管部门办理收费许可证，并使用各省、自治区、直辖市财政部门统一印制的行政事业性收费票据。执收单位要公布规定的收费项目和收费标准，实行亮证收费，自觉接受价格、财政部门的监督检查。”因此,被申请人应该按照法律规定,将其向申请人收取的契税、登记费、工本费立即缴交有权部门,并取得合法票据,对于占用申请人资金期间的利息,应比照银行贷款基准利率(暂按年利率5.58%计算)赔偿给申请人.

四、被申请人应对申请人支付的全部房款立即开具不动产统一发票。

根据《*发票管理办法》第20条至第22条的规定以及《昆明市土地增值税征收管理办法》第十八条“转让房地产必须使用由云南省地方税务局监制的《云南省销售不动产统一发票》”的规定,被申请人应对申请人支付的全部房款立即开具不动产统一发票.

五、本案仲裁费用、律师费用均因被申请人违约行为且对纠纷处理不当而发生,均导致申请人现有财产的减少,造成直接经济损失,这两项费用的支付均有合法依据,理应由被申请人承担.

以上意见,请仲裁庭予以慎重考虑并采纳!

代理人:吴黎明 2005年8月20日