[原创]信用卡诈骗案上诉二审成功改判辩护词
众所周知，我国实行的虽然是二审终审制，二审尤其是刑事案件的二审改判率却是很低的，且近年有愈低的趋势。本案是一起成功获得改判的案例。无罪上诉，二审虽仍判有罪，但将一审五年改为两年有期徒刑。留有遗憾，但仅此部分成功，得来也殊为不易。
一审判决认定被告人的行为构成信用卡诈骗罪，判处其五年有期徒刑。被告人本人一直认为自己是冤枉的。被告人的哥哥在一审判决后找到我，寄希望于我，盼能够扭转乾坤。接受委托后，先会见了被告人，帮其撰写了上诉状。二审法院立案后，查阅复制了案卷，才对案子的结果有了初步信心。经过努力，历三次开庭，终获改判。其间辛苦，一言难尽。以下是二审辩护词：
辩 护 词
尊敬的审判长、审判员：
上海金茂凯德律师事务所接受上诉人家属及陈某本人的委托，指派我作为辩护人参与本案的审理。辩护人认为上诉人主观上没有非法占有为的目的，客观上不存在经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的情况，一审法院判决上诉人的行为构成信用卡诈骗罪所依据的事实不清，证据不足。辩护人现发表如下辩护意见，供法庭合议时参考：
一、上诉人陈某主观上没有“以非法占有为目的”。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第二款规定：有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”：(一)明知没有还款能力而大量透支，无法归还的;(二)肆意挥霍透支的资金，无法归还的;(三)透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的;四)抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的;(五)使用透支的资金进行违法犯罪活动的;(六)其他非法占有资金，拒不归还的行为。
结合本案庭审查明的事实，本案涉案信用卡系发卡银行主动联系持卡人办理，未严格审核其用途。上诉人办理信用卡后的一年左右，主要通过公司POS机*，所得资金用于公司日常经营。此种将信用卡做为类似小额贷款的融资工具，是目前我国金融*下中小企业贷款难而存在的较为多见的一种现象。发卡银行从工商部门或其他渠道获悉上诉人个人信息，了解其为公司股东，才主动联系为其办理了VIP白金信用卡，同时对其长达一年的*行为其实也是默许的。信用卡*虽然违规，却恰恰表明上诉人并非“明知没有还款能力而大量透支，无法归还的”。事实上，上诉人在2010年8月申领涉案信用卡后的大约一年时间里，累计透支两百余万元，绝大部分用于公司正常经营，仅少量用于个人合理消费。上诉人均能及时履行还款义务，信用良好。此外，上诉人另持有交通银行、中信银行、光大银行、广发银行等多家银行的信用卡且用途相同，也都能按期还款，由此可间接说明其具有良好征信。本案中，上诉人透支数十万元并没有用于奢侈或不合理消费，所以也就不存在“肆意挥霍透支的资金，无法归还的”的情况。
此外，上诉人在本案中因生产经营需要，曾在本案案发七八个月前2012年3月份左右将公司从闵行搬迁至浦东，但住宅联系地址、手机号码并未改变，自然也不属于“透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的”。
在涉案信用卡发生还款争议至2012年4月底本案案发，上诉人所在的上海××实业有限公司一直在正常生产经营(上海××财务咨询有限公司)，即没有“抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的”。上诉人经营的上海××实业有限公司年销售额超过500万元，是有足够经济实力偿还全部透支额的。上诉人当时之所以没有及时回笼资金还款，一方面是对银行的做法和服务心感不满，另一方面马上回笼大量资金难免影响正常经营。
二、银行没有尽到“两次催收”合理有效通知的义务。
《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第六条第一款规定“经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的”，才可认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。司法解释在这里仅规定了“两次催收”，对催收的概念、方式及效力等未做明确阐释，国内银行包括发卡行工商银行，在《牡丹信用卡领用合约》和《牡丹信用卡章程》也均未提及。在司法实践中导致了一定的混乱。所幸2011年1月13日，中国银监会颁布施行的《商业银行信用卡业务监督管理办法》。对此首次做出了相应规定。该办法第六十七条规定：“发卡银行应当及时就即将到期的透支金额、还款日期等信息提醒持卡人。持卡人提供不实信息、变更联系方式未通知发卡银行等情况除外”;第六十八条规定：“发卡银行应当对债务人本人及其担保人进行催收……对催收过程应当进行录音，录音资料至少保存2年备查”;第六十九条规定：“信用卡催收函件应当对持卡人充分披露以下基本信息：持卡人姓名和欠款余额，催收事由和相关法规，持卡人相关权利和义务，查询账户状态、还款、提出异议和提供相关证据的途径，发卡银行联系方式，相关业务公章，监管机构规定的其他内容”。这些规定本案中的银行有义务遵照执行。
从本案在案的《透支通知书2011年12月17日》、《催款通知书2011年12月25日》、《清帐通知书2012年1月9日》的内容来看，发卡银行实际上也在按照这些规定来执行的。
根据银行提供的《报案书》、《外访催收反馈报告》、《情况说明》等材料，发卡银行自称曾以信函、电话、上门等三种方式进行催收。那么，我们不妨逐一探个究竟吧。
1、关于信函催收。
银行向司法机关提供了三份书面通知：《透支通知书2011年12月17日》、《催款通知书2011年12月25日》、《清帐通知书2012年1月9日》[见刑事侦查案卷P33、34、35]。本来，从形式及内容看，该三份通知书是比较标准的催收函。但银行既然声称进行了信函催收，理所当然应当提供寄达和签收凭证。但令人遗憾的是，银行向办案单位提交的不过是三份没盖公章的电脑打印件。其实，并非银行不想，而是不能提供充分证据。至于玄机，全在该三份通知书第一行的上诉人住址。与在案的《外访催收反馈报告》[刑事侦查案卷P36、37]一样，均将上诉人的住宅小区 “裕隆花园”误作“裕德花园”。差之一字，谬以千里。三份通知催收函均写错了地址，写错了地址的催收通知如何能够送达?又如何能够做为催收的依据呢?
裕隆花园2区×××号房屋系上诉人向房东贺××承租，租赁期限为2007年9月1日起至2012年8月30日止，至案发时仍由上诉人承租。除了部分出租给多名房客外，上诉人弟弟亦居住在此。上诉人本人也常回去住宿，并仍做为联系通讯地址。遗憾的是，因银行工作人员的粗心马虎，信用卡催收业务中，最重要、最常见也是最有效力的书面催收通知竟然一份也未能送达至上诉人。
2、关于电话催收。
银行向办案单位提交了《牡丹信用卡透支催收记录表》[见刑事侦查案卷P28-32]、《外访催收反馈报告》，里面“记录”了多次电话催收。必须指出，该《记录表》及《报告》受托方即催收主体不明，均系单方填写出据，所谓电话催收无移动公司、电话公司纪录印证，电话催收时间显示时刻全部为00：00，从其来源及形式上看，这些材料没有证据能力，不应采纳做为定案依据。
退一步讲，根据《记录表》、《报告》显示，银行一方从2012年12月13日起，拨打15601700×××手机号码和02164090×××、02161361×××。后面两个座机号码确系上诉人申请办理信用卡时在《牡丹白金信用卡申请表》[见刑事侦查案卷P18]时填写。座机02164090×××因电话机连接POS机，上诉人拆装至浦东公司新址，座机02161361×××原系公司使用，公司搬迁后停了机。上诉人在申请表中填写的手机号码13564125×××，一直正常使用，从未关机或停机，却至案发没有收到过任何催收来电。至于银行为何不拨打上诉人预留正常使用的13564125×××，反倒数次拨打上诉人办理信用卡之前已信用的15601700×××，则令人莫名其妙，不得其解。
银行在2012年5月2日的《情况说明》[见刑事侦查案卷P38]对此提出的解释是“银行以陈某在工行预留的默认手机15601700×××对其进行催讨，而办卡时提供的13564125×××手机已为非默认手机，而默认与非默认是由持卡人提供新手机来覆盖的”。请问，持卡人何时以何种方式提供新手机号码来覆盖原来的默认号码的呢?如果确有其事，相关证据当然在银行手中，为何不向办案机关提供?所以，只有一种解释，银行从其他渠道如工商、税务登记等(这一点，由最初办理信用卡系银行主动联系上诉人一节事实可佐证)非法获取上诉人个人信息包括早已停用的原手机号码，并误将其视作默认手机。银行在没有任何证据的情况下在《情况说明》中诡辩15601700×××为新默认手机，那么银行又如何解释其服务热线95588从办卡之日起到停卡，均是向上诉人填写的手机号码13564125×××而并非银行自称的新默认手机15601700×××发送透支还款提醒(注：非逾期透支还款提醒)短信的呢?
3、关于上门催收。
据银行提供的《外访催收反馈报告》记载有四次上门记录。前两次是寻找线索，未接触任何人。2011年12月19日，分别到过“裕德花园”及上海××实业公司原址。因地址错误，很难证明银行上门催收属实。且所提供的录音没有进行质证，记录内容称“原租住的人去年(指2010年)已搬走”，也与事实不符。
据此，就算像银行提供的信函、电话、上门催收的相关材料显示的，银行曾为催收做出过努力，但显然，至今仍不能证明曾经有过哪怕一次合法有效的催收及于上诉人。《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定的“催收”的含义，是有效送达而非形式送达，即发卡行的催收通知应及于持卡人。这一点，在司法实践中是有共识的，也是银行有义务举证证实的。
恰恰相反，我们从中看到了号称全球最赚钱银行的工商银行，其上海分行有关人员在信用卡办理尤其是催收工作中的严重失职，把上诉人的住宅和联系地址写错，把上诉人提供的手机号码毫无根据改成早已不用的其他号码。即不能够联系到的方式，反复试图联系，而能够联系到的方式，却是一次也不愿意联系。
4、关于系统短信提醒。
本案中，虽然银行从不认为曾以短信方式向上诉人进行过催收，也从来没有提交过任何相关的证据。但辩护人不得不主动提到系统短信提醒的问题。
因为在一审法院在判决书里有这样的认定：上诉人“到案后对涉案的基本事实包括知晓银行催讨情况予以了供认，其辩护人当庭出示的被告人手机信息内容也表明陈某是了解银行对其进行催讨的”。那么事实到底如何呢?
(1)银行95588系统短信提醒不能视为催收依据。按照中国银监会《商业银行信用卡业务监督管理办法》第六十九条规定，银行系统短信提醒不包含催收事由和相关法规、持卡人相关权利和义务、查询账户状态、还款、提出异议和提供相关证据的途径、发卡银行联系方式及相关业务公章等催收函内容的核心要素。虽然在《牡丹信用卡领用合约》第三条第二款有“甲方应在乙方规定的还款期限内偿还欠款并同意乙方可以自行或委托第三方通过信函、短信、电子邮件、电话、上门、公告或司法渠道等方式向甲方催收欠款”的约定，但短信要发生催收效力，其前提是内容具备《商业银行信用卡业务监督管理办法》第六十九条的要求。
(2)如果要将系统短信提醒视为催收通知，须由银行提供证据证明短信何时发出且内容为上诉人知悉。据了解系统短信提醒功能为免费服务，由系统自动进行数据筛选批量发送，不能保证每次都能准确发送。本案上诉人办理了多个银行的许多张信用卡，每月会收到很多条不同银行的系统短信提醒，恐怕连上诉人本人都不确定自己看没看过何时看到过相关的系统短信提醒。
(3)上诉人在信用卡被停后，确曾拨打95588交涉要求开通。但上诉人知道自己欠银行的款与银行进行欠款催收是不同的两个概念，两者不能混淆。同时，刑事诉讼不能以“自认”定案，本案控方没有出示任何与短信相关的证据。上诉人的“自认”是银行系统短信提醒，而银行及控方举出的“证据”是信函、电话、上门催收，两者风马牛不相及又如何能够相互印证呢?
(4)工商银行上海市第一支行在其2012年5月2日向*机关提供的第一份《情况说明》[见刑事侦查案卷P38]中称“我行于2011年12月13日对该卡进行了冻结，同时要求持卡人陈某归还全部欠款。”暂且假设系统短信提醒可视为一种催收方式。按照工商银行的规定，每月1日为对帐日，每月25日为还款日。本案第一条系统催款短信2012年1月1日发出，第二条2月1日发出，且不说没有证据证明此两条信息送达上诉人。即便送达了，为上诉人知悉，第二条短信收到后银行指定还款日为2月25日，之后三个月内即截止5月25日不还才构成恶意透支，但本案于4月28日立案，当时上诉人的行为并不构成“恶意透支”，且上诉人及家属已于5月7日还清欠款。
通过上面的分析，我们了解到本案相比同类恶意透支的信用卡诈骗案有着明显的不同。恶意透支的信用卡诈骗案，或者是透支后挥霍无力归还，或者是改变地址、电话逃避催收。本案中，一边是上诉人在等待银行通知，试图通过交涉争取减免停卡后的高额利息和罚息。另一边则银行的催收工作在住址、手机号码方面出现严重错误，虽做了大量工作却未能实现哪怕两次有效的催收。辩护人相信，如果银行的催收工作细致认真一点，工作哪怕稍微负责一点，就不会出现本案这样的局面。除非持卡人预留联系方式变更或全部失效，否则发卡银行有义务进行且证明其进行了至少两次的有效催收。本案催收通知未能有效送达的责任在银行，不能让无辜的持卡人为发卡银行的工作失误埋单。
综上，上诉人的行为属“善意透支”而非“恶意透支”，上诉人主观上“没有非法占有的故意”，客观上没有“催收两次后三个月未还”，其行为并不构成《刑法》规定的信用卡诈骗罪。本案一审判决依据的事实不清，证据不足。
*是无价的。恳请法庭慎之又慎，厘清罪与非罪的界限。如果让一个无辜的人蒙冤入狱，相信是包括检察官、法官在内的所有人都不愿意看到的。
恳请二审法院查明事实，坚持罪刑法定、疑罪从无的原则，依法撤销原判，宣告上诉人无罪。
此致
上海市第一中级人民法院
上海金茂凯德律师事务所
邢环中律师
二○一二年十月二十九日
[原创]信用卡诈骗案上诉二审成功改判辩护词
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