上诉人周永家因餐饮服务合同纠纷一案

山东省东营市中级人民法院

民事判决书

（2005）东民三终字第39号

上诉人（原审被告）：周永家，男，1939年9月27日出生，汉族，胜利油田采油工程处退休*，住东营市秀苑小区A01号楼202室。

委托代理人：王读文，山东地义律师事务所律师。

委托代理人：周宏，女，汉，1968年7月4日出生，胜利石油管理局开发管理部职工，住舒苑小区。

被上诉人（原审原告）：东营奥通机械有限责任公司。住所地：垦利县黄河路496号。

法定代表人胡振明，总经理。

上诉人周永家因餐饮服务合同纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2004）民初字第2124号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2005年6月9日13时30分、2005年9月29日 8？0分两次公开开庭审理了本案。上诉人周永家及委托代理人王读文、周宏，被上诉人法定代表人胡振明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院审理查明，2004年5月28日，被告给原告出具欠条载明：“今欠奥通公司柒仟肆佰零伍元整。周永家 2004.5.28.”原告主张，被告自2000至2003年在原告下属的东营奥通机械有限公司金三角大酒店就餐，共欠餐费7405元。被告不予认可，主张该欠条不是被告书写，系其伪造，但未提交证据证明。2004年11月11日，被告向本院申请笔迹鉴定，2005年1月24日撤回笔迹鉴定申请，不要求进行笔迹鉴定。

另查明，东营奥通机构有限责任公司金三角大酒店系原告开办的不具有法人资格的企业。

原审法院认为，原告提交的证据能够证明被告欠原告餐费7405元，被告应承担及时给付义务。被告主张欠条不是其书写，系原告伪造，未提交证据证明，并撤回笔迹鉴定申请，不要求笔迹鉴定，应当承担举证不能的法律后果。因东营奥通机械有限公司金三角大酒店不具备法人资格，原告要求被告支付餐费7045元的诉讼请求符合法律规定，予以支持。依照《*合同法》第一百零七条、第一百零九条之规定判决：被告周永家于判决生效后十日内支付原告东营奥通机械有限公司餐费7405元；案件受理费306元，由被告负担。

上诉人周永家不服原审判决上诉称，1、涉案的 7405元的欠条是假的，系他人模仿上诉人的笔迹书写的。一审法院依据该欠条判决上诉人败诉，显然属于证据不足。2、上诉人认为原审判决超出了当事人的诉请，程序违法。请求二审法院撤销一审判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求。

被上诉人东营奥通机构有限责任公司答辩称，一审判决事实清楚，非常公正，请求维持原审判决。

本院经审理查明的事实，与原审判决认定的事实基本一致。

二审过程中，上诉人申请对涉案的欠条进行笔迹鉴定。我院于2005年4月27日委托山东省高级人民法院对该欠条是否是上诉人周永家所写进行笔迹鉴定。2005年5月25日山东省高级人民法院作出鲁法技文鉴字（2005）92号文件检验分析意见书，该意见书的意见是“倾向认定欠条是周永家所写”。经质证，上诉人认为该意见书不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第29条的规定；该意见书只是倾向性意见，不是确切的结论；法院应委托专业的鉴定部门进行鉴定。请求法院再次对欠条的真伪，欠条的书写时间进行笔迹鉴定。我院于2005年6月30日再次委托山东省高级人民法院对该欠条是否是上诉人周永家所写及与书写时间是否一致。2005年8月26日山东省高级人民法院作出鲁法技文鉴字（2005）149号文件检验鉴定书。该鉴定书结论是“1、欠条是周永家所写；2、根据现有材料，无法确定欠条的书写时间与落款时间是否一致”经质证，上诉人认为该鉴定述不符合《关于民事诉讼证据的若干规定》第29条的规定；法院应委托专业的鉴定中介机构进行鉴定。被上诉人对上述文件检验分析意见书、文件检验鉴定书均没有意见。

本院认为，本案双方当事人争议的焦点是“涉案的7405元的欠条是否是上诉人周永家书写”。上诉人以该欠条不是他书写为由请求我院对欠条的真伪及书写时间进行笔迹鉴定。受我院委托，山东省高级人民法院鲁法技文鉴字（2005）149号作出鉴定结论为“1、欠条是周永家所写；2、根据现有材料，无法确定欠条的书写时间与落款时间是否一致”。上诉人对该鉴定书虽由异议，但没有提供其他证据证明该欠条不是其书写。因此，该鉴定书应作为有效证据使用。

综上所述，本院认为，原审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《*民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费306元，由上诉人承担

本判决为终审判决。

审　判　长

梅雪芳

审　判　员

巩天绪

代理审判员

侯政德

二OO五年九月二十九日

书　记　员

王　辉