原告欧阳瑞清、欧阳锡贤诉被告欧阳业常合伙纠纷

广东省佛山市中级人民法院

民事判决书

（2002）佛中法民四初字第29号

原告欧阳瑞清，女，汉族，1965年12月9日出生，住广东省顺德市大良区凤山西路政通一街6号403，身份证编号：440623651209544.

原告欧阳锡贤，男，汉族，澳门人，现住顺德市均安镇保安西路37号，澳门特别行政区身份证编号：1/316367/0.

上述两原告的委托代理人何伟琪，广东海顺律师事务所律师。

被告欧阳业常，男，汉族，1955年5月21日出生，住广东省顺德市均安镇新华管理区一队华丰村，身份证编号：440623550521543.

原告欧阳瑞清、欧阳锡贤诉被告欧阳业常合伙纠纷一案，原告欧阳瑞清、欧阳锡贤于2002年8月6日起诉，本院于2002年8月13日立案。本院依法组成合议庭于2002年9月27日公开开庭审理了本案，原告欧阳瑞清、欧阳锡贤的委托代理人何伟琪，被告欧阳业常到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告欧阳瑞清、欧阳锡贤诉称：原、被告经协商，合伙投资开办“顺德市伦教镇丰泽园饭店”。三方约定，各方占股比例为：原告欧阳锡贤33%，原告欧阳瑞清 34%，被告33%，并约定利润与风险按照股份比例承担。三方还就分红、常务股东的工资额、接待费、电话费的开支限制等作了约定（详见合作协议）。合作开始后，至2002年7月22日止，饭店总投资为人民币723490.61元，其中原告欧阳锡贤共投资人民币25万元，原告欧阳瑞清共投资人民币 313188.61元，被告共投资人民币160302元（其中15万元是向原告欧阳瑞清借款投入，至今未还）。按照上述投资比例，被告至尽尚未足额投资，已构成了违约。经估算，饭店如今已亏损人民币723490.61元。根据合作协议规定，原、被告应承担亏损额为：原告欧阳瑞清承担人民币 245986.80元，原告欧阳锡贤承担人民币238751.90元，被告承担人民币238751.90元。由于被告尚欠投资额人民币78449.90 元，故被告应向原告支付应追缴的投资额。为此，请求判令终止原、被告之间的合伙关系；判令清理原、被告合伙期间的债务，由被告向原告支付应追加的投资款 78449.90元；判令被告承担合伙期间的违约责任；判令本案的诉讼费由被告承担。

原告欧阳瑞清、欧阳锡贤在诉讼中提供了如下有关证据：

1、2002年6月2日两原告和被告签订的《合作协议》；

2、顺德市伦教区丰泽园饭店营业执照；

3、顺德市工商行政管理局伦教*个体工商户、工商企业申请注销登记受理通知书回执；

4、两原告与被告的身份证明。

被告欧阳业常答辩称：原、被告之间是合作关系，不是合伙关系。原告在起诉状中称被告欠7万多元的出资款不是事实，合作协议对双方的出资额已经规定的很清楚，原告要求被告支付7万多元的投资款是没有理由的，更没有理由要求被告承担违约责任。如果原告要终止协议，则需要对双方合作的项目帐册进行审计。

被告欧阳业常在诉讼中提供了与原告提供的证据1相同的证据。

经过开庭质证，当事人对如下事实没有争议或虽有争议但不能举证反驳，本院予以确认：

两原告与被告于2001年11月份开始合伙经营顺德市伦教区丰泽园饭店，并领取了个体工商户营业执照，经营者为欧阳业常。

2002年6月2日，两原告和被告签订了一份《合作协议》，约定三方共同合作投资经营“顺德市伦教镇丰泽园饭店”，该《合作协议》的具体内容是：一、初期投资共人民币684783元，欧阳瑞清投资人民币274481元，欧阳锡贤投资人民币25万元，欧阳业常投资人民币160302元；二、前期出资情况为欧阳瑞清出资人民币274481元作为前期基建及各种费用，欧阳锡贤出资人民币25万元作为购买“根记饭店”之用，欧阳业常出资人民币160302元；三、欧阳锡贤向欧阳瑞清借款人民币5万元，欧阳业常向欧阳瑞清借款人民币15万元，利息按银行同期活期存款利息计算，借款及利息由个人负责归还，与该饭店的经营情况无关；四、股份比例为欧阳瑞清占34%，欧阳锡贤占33%，欧阳业常占33%，利润与风险按股份比例承担；五、由三方组成董事会，由欧阳瑞清任董事长，负责全面工作并拥有最高决策权，欧阳锡贤、欧阳业常任常务董事，负责饭店日常经营管理工作；六、由欧阳业常作为该饭店营业执照上的法人代表；七、设立银行帐户，该饭店营业利润（除必要的日常流动资金外），存入该银行帐户作为归还投资本金，必须经三方同意才能取出帐户资金；八、投资本金未还前不进行分红，还本后才酌情分红。该《合作协议》还对股东的工资、费用等作出了约定。

现顺德市伦教镇丰泽园饭店已停止经营。2002年8月14日，被告向顺德市工商行政管理局伦教*申请注销顺德市伦教镇丰泽园饭店，但还没有办理注销登记。但两原告与被告没有对合伙期间的债权债务进行审计并清算。原告诉称的饭店现已亏损人民币723490.61元是原告估算出来，并无证据证实。

在庭审中，两原告和被告均确认被告欧阳业常已经按照《合作协议》的约定投入了人民币160302元。

另外，两原告请求的被告应追加的投资款人民币78449.90元实际上是原告认为被告应当承担的亏损，其具体计算方法是根据被告在《合作协议》中约定的被告享有的33%股份乘以原告所估算的饭店已亏损的人民币723490.21元，再减去被告已经投入的人民币160302元，即得出人民币78449.90 元。

根据以上事实，本院认为：从原告欧阳瑞清、欧阳锡贤和被告欧阳业常签订的《合作协议》来看，两原告与被告共同出资成立了顺德市伦教区丰泽园饭店，并且共同经营，共享收益、共担风险，故两原告与被告之间是合伙关系。由于被告已经向顺德市工商行政管理局伦教*申请注销顺德市伦教区丰泽园饭店，而原告也主张终止合伙关系，故两原告和被告的上述行为表明双方均同意终止合伙关系，因此，两原告和被告之间的合伙关系应予以终止，合伙经营的顺德市伦教区丰泽园饭店予以解散，两原告和被告应对双方合伙期间的债权债务进行清算。原告和被告在庭审中均确认被告已经按照合伙协议投入了人民币160302元，原告要求被告支付应追加的投资款人民币78449.90元实际上为原告估算的被告应当承担的亏损额，由于被告是否要承担亏损以及承担多少亏损需对合伙期间的债权债务进行清算后才能确定，故对于原告要求被告支付应追加的投资款人民币78449.90元的诉讼请求，本院不予支持。同时，由于被告已经按照合伙协议的约定出资人民币 160302元，且被告是否有其他的违约行为，原告也没有举证证实，故原告要求被告承担违约责任没有依据，本院不予支持。依照《*合伙企业法》第二条、第五十七条第（三）项、第五十八条的规定，判决如下：

一、终止原告欧阳瑞清、欧阳锡贤和被告欧阳业常之间的合伙协议；

二、原告欧阳瑞清、欧阳锡贤和被告欧阳业常应在本判决发生法律效力之日起三十日内对合伙期间的债权债务进行清算；

三、驳回原告欧阳瑞清、欧阳锡贤的其他诉讼请求。

案件受理费人民币2863元由原告欧阳瑞清、欧阳锡贤负担1909元，被告欧阳业常负担954元。因上述诉讼费用已由原告预交，故被告应承担的诉讼费用在履行上述判决确定的债务时一并迳付给原告，本院不再作收退。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。

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审 判 长 易新华

代理审判员 刘建红

代理审判员 陈治艳

二00二年十月十四日

本件与原件核对无异

书 记 员 卢伟斌