曹存良与于德泉建设工程施工合同纠纷上诉案

广东省佛山市中级人民法院

民事判决书

（2003）佛中法民一终字第1729号

上诉人（原审原告）曹存良，男，1972年4月4日出生，汉族，住所：湖南省衡山县江东乡石桥村五星组39号。

委托代理人汪明光，广东聚英华律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）于德泉，男，1969年2月10日出生，汉族，住所：吉林省长春市关北安小区委64组。

委托代理人李杰升，广东华鸿律师事务所律师。

上诉人曹存良因建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2002）南民二初字第2476－1号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

本院经审理后查明：2001年1月8日，于德泉以广州金达仕鞋业有限公司（以下简称金达仕公司）的名义与曹存良签订一份《合同协议书》，约定曹存良为金达仕公司位于南海区里水镇沙涌的厂房（现厂名为南海市里水浩隆鞋业有限公司）进行装修工程，包工不包料，并同时约定有关工程的单价。付款方式为平时每一个工人每天支付伙食费10元，每月结算一次，按进度款70％支付。工程款完成验收合格一次性付清。

合同签订后，曹存良依约进场施工。2001年3月中旬施工结束，于德泉于2001年5月搬进厂房使用。于德泉曾分别于2001年1月8日、1月23日、2 月20日、3月2日、3月16日支付工人工资2000元、500元、500元、2000元、2000元，合共7000元予曹存良。

双方尚未对工程款进行结算。2002年10月16日曹存良以刘卫国出具的《里水沙涌厂房装修清单》向原审法院提起诉讼，请求于德泉支付工程款60583．20元。

另查明，刘卫国曾是讼争工程的工地主管，在2001年2月19日离开工地，不再是主管人员。2001年5月30日，刘卫国在《里水沙涌厂房装修清单》上签名时并没有进行实地测量。

再查明，于德泉没有提供证据证实金达仕公司的存在。原审法院指定本案双方当事人的举证期限为30天，并已将举证通知书送达双方当事人。原审法院在一审开庭时曾征求曹存良的意见是否申请对讼争工程进行工程造价鉴定，曹存良明确表示不申请。

原审判决认为：在《合同协议书》上于德泉自称是金达仕公司的代表，但没有盖具该公司的印章，且在诉讼中也没有提供证据证实有该公司的存在，而租赁合同中讼争工程所处的土地是于德泉以个人名义租赁，且至曹存良离开施工场地时南海市里水浩隆鞋业有限公司尚未成立，故应确认双方签订的合同协议是由曹存良、于德泉实际履行，曹存良所诉主体适格。曹存良为于德泉进行装修施工，于德泉应支付相应的工程价款予曹存良。但曹存良对其主张的工程价款未能充分举证证实，且没有向原审法院申请对讼争工程的价款进行核价，故对其诉讼请求不予支持。为此，依照《*民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，原审法院于2003 年6月10日作出判决：驳回曹存良的诉讼请求。一审案件受理费2327元，由曹存良负担。

上诉人曹存良不服上述判决，向本院提出上诉认为：一、原审法院违反法定程序。原审法院适用普通程序审理没有给曹存良法定的举证期限，也没有组织庭前交换证据。原审法院于2002年11月25日将本案以简易程序开庭审理，2003年5月29日第二次开庭适用普通程序审理。前后两次开庭相距已超过半年，没有组织曹存良和于德泉进行庭前证据交换。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》和《广东省法院民事、经济纠纷案件庭前交换证据暂行规则》的规定，适用普通程序审理的案件要给予当事人30天的举证期限，且必须组织庭前交换证据。因为原审法院没有按照法定程序操作，造成曹存良无法在第二次开庭审理前对证据申请鉴定，从而导致原审判决认定“但原告对其主张的工程价款未能充分举证证实，且没有向本院申请对讼争工程的价款进行核价”这一结果。原审法院的行为实际上剥夺了曹存良在一审中依法举证的诉讼权利。二、原审判决认定事实不清。证人刘卫国完全可以证明装修清单所载明的内容。原审判决查明：曹存良主张工程价款的装修清单由刘卫国作为证明人，但刘卫国没有对该清单上记载的内容进行现场实地测量，且刘在2001年2月19日提前离开现场，装修清单上记载的内容并不能反映曹存良施工完工的情况，故曹存良应承担举证不能的责任。这与事实不符。事实上，刘卫国为曹存良和于德泉拟定合同协议并且为该工程设计了平面图，装修工程的各项单价在合同中早已事先具体约定，并说明最后以展开的面积计算。从合同的签订、装修图纸的设计、到具体的实施装修，刘卫国几乎贯穿整个过程，其对工程款的核价具有客观公正的估价，由其签名确认的装修清单当然能够证明曹存良的主张。原审法院以其后来提前几日退场，实际上，其就在工程的隔壁施工，应于德泉的要求还经常过来看看。因此刘卫国署名的装修清单能够反映曹存良施工完工的情况。由其提供的证明文件组成一个证据链，具有法律规定的证明效力，而原审法院并没有采信该证据，使得判决结果与事实背道而驰。综上，原审法院违反法定程序，认定事实不清，从而作出了有违公平的原则的判决，请求二审法院撤销原审判决，改判于德泉立即向曹存良支付工程款60583．2元，一、二审诉讼费用由于德泉负担。

上诉人曹存良在二审诉讼期间向本院提出鉴定申请，要求对讼争工程进行核价。

被上诉人于德泉答辩称：本案中原审法院审理符合法定程序，曹存良不能把自己举证不能的后果无端地推向法院。鉴定一般指人民法院对案件争议的某些专门性问题，指定具有专门知识和技能的人员，按照法律规定的条件和程序，运用一定的科学知识、技术手段对其进行鉴别和评定，并作出书面意见的活动。依此解释，在建设施工合同的核价应属民事诉讼鉴定活动的范畴。根据《民事诉讼法》第六十四条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。鉴定结论作为一种证据形式，申请鉴定应属当事人举证责任的内容。本案中，曹存良诉请于德泉支付工程款，则应提供确实、充分的证据以支持其事实主张，即需举证证实主张的工程价款的数额及事实依据等，从而避免在诉讼中承担败诉的不利后果。即使曹存良客观原因致使举证存在困难，其也可依法提出鉴定申请，由法院委托相关的鉴定机构以对工程价等进行核价。而本案中，曹存良起诉后，原审法院已经向其送达《举证通知书》，曹存良应该非常清楚举证责任的分配原则与各种证据的举证时限，以及举证不能的后果。但曹存良在第二次开庭前长达半年时间内，都没有申请鉴定。而且在第二、第三次开庭中，经法院询问是否申请鉴定，曹存良明确表示不申请。二、原审判决认定事实清楚。作为本案曹存良起诉的唯一依据刘卫国的证人证言不可以证明曹存良的工程量。1、刘卫国与曹存良是老乡关系，有重大的利害关系，其起诉前所作的证言是虚假的。2、刘卫国证实在2001年11月受聘于广州市白云石井金达仕鞋厂，在2001年2月19日后就离开了，不再是于德泉的雇员。离开后，于德泉没有委托其继续监管工程，其也没有在现场进行过实地测量。3、刘卫国证实，其对离开后发生的事情根本不知情，也没有与曹存良结算过工程量。4、刘卫国证实双方没有进行工程量结算，是曹存良单方所列的工程量，未经于德泉认可。5、刘卫国的证言前后矛盾。三、本案应驳回曹存良的上诉请求。由于刘卫国的证人证言没有效力，曹存良所谓的装修清单是不真实的，没有证明完成的工程量，亦不提出鉴定，应承担举证不能的法律后果。综上，请求二审法院维持原判，驳回上诉。

曹存良与于德泉双方在二审诉讼期间均没有向本院提供新的证据。

本院认为：由于刘卫国并未参与工程结算，也没有到现场实地测量，且提前离场，故其证言只能证明曹存良进行施工的事实，不能证实讼争工程的工程量。曹存良以此起诉请求于德泉支付工程款60583．2元，证据不足，且其在一审开庭时也明确表示不申请工程造价鉴定，致使法院无法确定实际工程款，原审法院判决驳回其诉讼请求正确，本院予以维持。当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。曹存良一审诉讼中完全能够提出鉴定申请，但其明确表示不申请，现在二审期间提出申请鉴定，本院不予采纳。至于曹存良上诉提出的原审法院违反程序的问题，因原审法院已指定本案双方当事人的举证期限为30天，且庭前交换证据不是案件诉讼必经程序，故对曹存良的上诉主张不予支持。综上，原审判决正确，应予维持。依照《*民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审受理费2327元，由上诉人曹存良负担。

本判决为终审判决。

审 判 长 陈 秀 武

代理审判员 吴 健 南

代理审判员 谭 洪 生

二○○三年十月二十一日

书 记 员 余 珂 珂