亚城房地产公司与王永清商品房预售纠纷上诉一案

重庆市第一中级人民法院

民事判决书

（2003）渝一中民终字第3674号

上诉人（原审被告）重庆亚城房地产开发有限公司，住所地重庆市九龙坡区西郊二村53栋附4号。

法定代表人周亚军，总经理。

委托代理人易涛，重庆天元律师事务所律师。

委托代理人陈桦，重庆天元律师事务所律师。

上诉人（原审原告）王永清，女，1950年4月12日出生，汉族，重庆五九研究所职工，住重庆市九龙坡区西郊二村57幢5楼2号。

委托代理人廖宇，重庆君欣律师事务所律师。

委托代理人刘德，重庆君欣律师事务所律师。

上诉人重庆亚城房地产开发有限公司、王永清因商品房预售合同一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2003）九民初字第3705号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

原判认为，原、被告签订的商品房买卖合同是双方的真实意思表示，符合法律规定，属有效合同。原判认为，原、被告签订的商品房买卖合同是双方的真实意思表示，符合法律规定，属有效合同。商品房实际面积比合同约定面积少了8.84平方米，面积误差比达5.675%.根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定，面积误差比绝对值超出3%，买受人同意继续履行合同，房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在3%以内（含3%）部分的房价款由买受人按照约定的价格补足，面积误差比超出3%部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人，房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在3%以内（含3%）部分的房价款及利息由出卖人返还买受人，面积误差比超过3%部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。双方合同亦按此规定作了约定，现双方对造成房屋面积误差的责任承担发生争议，被告提出由于测绘院的原因才造成房屋面积误差超过3%，责任应当由测绘院承担，对此，本院认为，《*合同法》第一百二十一条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任的，当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”的规定，被告此抗辩理由不成立，被告应按照约定及法律规定向原告承担违约责任，由应退还原告多收的房款及3%以上面积双倍房款，由于被告只退还了13879元，还应退还原告6536元，本院对此予支持。

对于原告请求由被告承担办理房地产转移登记违约责任的请求，按照合同约定的时间交付房屋后，被告应在60日之内为原告办理产权证进行备案登记，但被告延期向产权登记机关提出登记申请。被告认为迟延交付产权证是原告没有按时缴纳相关的资料，但和中没有约定买受人办理产权登记的义务，被告没有举出在合同约定的期限内要求原告履行提供办证资料的证据。按合同约定，出卖人应当在商品房交付使用后60日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，如因出卖人的责任，买受人不能在规定的期限内取得房地产权属证书的，买受人不退房，出卖人按已付房价款的4％向买受人支付违约金。被告到2002年8月15日才将相关申请提交主管部门，使原告在规定期限内取得房屋所有权证变为不可能，其责任应由被告承担。被告迟延至2002年12月15日才办理好房屋产权证，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，被告对此应当承担违约责任。故对原告要求被告支付违约金的请求，本院应予支持。

对智能水表违约赔偿的争议，原告认为被告单方决定将约定的2个智能水表改为1个机械水表。因双方合同并未对此作出明确约定，原告就此要求被告承担违约责任的请求没有依据，不予主张。

对五通费的收取，原告提供了重庆市物价局的文件予以证明，但文件仅限于水、电、气三部分，且没有明确规定三通费只收取的金额。在缺乏闭路电视、电话收费证明的情况下，本院对原告主张五通费为3500元的事实不予认定。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。对原告要求被告退还多收取的五通费的诉讼请求不予支持。

原审依据上述理由，遂判决：一、被告重庆亚城房地产开发有限公司支付原告王永清房屋面积超过约定面积3％以上部分的房价款6536元。二、被告重庆亚城房地产开发有限公司支付原告王永清迟延办理房屋产权证的违约金9237元。以上二项合计15773元，由被告于本判决生效之日起7日内支付原告。三、驳回原告的其他诉讼请求。诉讼费用1053元，原告负担150元，由被告负担903元。

宣判后，重庆亚城房地产开发有限公司和王永清均不服上诉。王永清请求维持原判第一、二项，改判被上诉人赔偿智能水表差价1900元。理由是双方签订的合同附件中有约定，一审认定事实有误，同时提交了与一审不同的合同复印件。

重庆亚城房地产开发有限公司请求撤销原判第一、二项，驳回原审原告这两项诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其理由是：一、上诉人与被上诉人于房屋交付前，经口头约定对合同约定的购房面积与总房款这两个主要条款已经作了变更，双方已按变更后的约定履行完毕。所以，不存在约定面积和登记面积的误差，更不存在因此而产生的双倍赔偿的违约责任。而且按双方合同约定，对该违约责任的适用设置了时间限制，是商品房交付后面积发生误差，，交付前双方已经协商处理，应驳回原告的该项请求。二、一审判决对合同性质和标的物的性质没有审查。房屋土地性质是划拨土地，合同标的物不是经济适用房，不是普通商品房。后办理房屋土地使用权手续应全体购房户的要求办理为出让土地。上诉人不存在办证迟延的违约责任，上诉人有证据证明，将土地使用权由划拨变更为出让，是应购房户的要求，审批花费的时间不是上诉人能够控制的。对此，上诉人有证据证明上诉人一直在积极办理，这些证据被上诉人的离任的管理人员带走，现在才找回，属于新证据的范围。

王永清辩称，本案属买卖合同纠纷，土地性质以及经济适用房与本案没有任何法律上的利害关系，不论本案房屋的性质如何，上诉人都应当按合同约定的时间办理产权登记。上诉人擅自将应安装的智能水表改为机械式水表应按约承担赔偿双倍的设备价差。

重庆亚城房地产开发有限公司辩称，王永清一审没有提交双方约定安装智能水表的证据，不应主张。

经审理查明，2001年6月24日，王永清与重庆亚城房地产开发有限公司签订了商品房买卖合同，合同约定由原告购买被告位于九龙坡区杨家坪西郊二村桃源D区C幢5层2号商品房一套（重庆亚城房地产开发有限公司已取得商品房预售许可证），土地使用权以划拨方式取得，建筑面积为155.93平方米，单价为1570元/平方米，商品房总成交金额为244810元，合同约定房屋面积误差比绝对值超出3%，王永清有权退房，王永清不退房的，对产权登记面积小于合同登记面积的情形，面积误差比绝对值超出3%部分的房价款由重庆亚城房地产开发有限公司双倍返还王永清。王永清采取分期与银行按揭的方式分别付款，重庆亚城房地产开发有限公司在2001年12月30日前将竣工并经验收合格的商品房交付王永清；其次、合同第十三条还约定，重庆亚城房地产开发有限公司交付使用的商品房的装饰、设备标准应符合双方约定（附件三桃源佳景交房标准）的标准，达不到约定标准的，王永清有权要求重庆亚城房地产开发有限公司赔偿双倍的装饰、设备差价。其三、合同约定重庆亚城房地产开发有限公司应当在商品房交付使用后60日内，将办理权属登记需由重庆亚城房地产开发有限公司提供的资料报产权登记机关备案，如因重庆亚城房地产开发有限公司的责任，王永清不能在规定的期限内取得房地产权属证书的，王永清不退房，重庆亚城房地产开发有限公司按已付价款的4％向王永清支付违约金。其四、桃源佳景购房代收费详单中约定代收“五通费”5000元。

2000年9月18日重庆市土地房屋勘测院出具的商品房建筑面积测绘计算报告书（预售）载明桃源D区王永清所购房屋的销售面积为155.93平方米。在2001年12月15日，重庆市土地房屋勘测院重新出具了一份房屋建筑面积测绘计算报告书，该报告书载明王永清所购房屋的销售面积为147.09平方米。2001年12月28日被告向重庆市土地房屋勘测院函告，现房面积与原图纸面积和实际面积与当初测绘的房屋面积有较大的出入。因此产权面积为147.09平方米，商品房买卖合同中约定的面积与产权面积的误差绝对值为8.84平方米，误差比超过3％。

王永清按照合同约定支付了房款及“五通费”5000元。2002年1月14日，重庆亚城房地产开发有限公司开具了230931.30元的重庆市不动产销售专用发票，退还了多收的房款13879元。

2001年12月30日，重庆亚城房地产开发有限公司将只安装了一个机械水表的桃源D区9楼2号交付给王永清。2002年8月15日重庆亚城房地产开发有限公司向房屋管理部门申请产权登记。2002年10月25日王永清将办理产权证的申请提交重庆亚城房地产开发有限公司，次日提交了委托书。2002年12月15日，重庆亚城房地产开发有限公司为王永清办理好房屋产权证（土地使用权性质为出让）。

重庆亚城房地产开发有限公司向电力公司、天燃气公司、自来水公司、有线电视台分别支付工程款2056953元、1190961.80元、332211元、164050元。

上述事实，有一审在卷证据证明，经本院审查，结合当事人的陈述，予以确认。

本院认为，双方当事人签订的商品房买卖合同合法有效。双方当事人争议的焦点在于：1.双方当事人是否变更了房屋面积的约定，即上诉人交付房屋面积违约的事实是否成立。2.合同性质及上诉人是否迟延办理产权证并承担违约责任。3.没有安装智能水表是否应当双倍赔偿。针对这三个焦点问题，本院评判如下：

一、从查明的事实看，在签订合同时约定的房屋面积大于实际交付的面积，是由于房屋测绘部门的错误造成。在房屋交付前，房屋测绘部门重新测绘后，重庆亚城房地产开发有限公司按正确的面积数额和房款金额开具了专用发票，退还了因面积误差多收的房款。王永清对此没有异议，从开具专用发票时买受人已经知道房屋面积的变化，从此时到买受人起诉时已有两年多的时间。按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条的规定，依照诚实信用的基本原则，根据这些已知事实和日常经验法则，可以推定重庆亚城房地产开发有限公司主张的双方当事人在交付房屋前已达成口头协议，将合同约定的房屋面积变更为重新测绘确定的面积，退还多收的房款的事实成立。故双方的合同约定已经变更，重庆亚城房地产开发有限公司交付房屋面积违约的事实不能成立，应驳回王永清的该项请求。

二、双方签订合同时重庆亚城房地产开发有限公司对所售房屋已取得商品房预售许可证，该合同应属商品房买卖合同。重庆亚城房地产开发有限公司称经济适用房不是商品房，没有法律依据。重庆亚城房地产开发有限公司要求在二审中提供的证据，本院审查后认为，这些证据不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定的新证据的范围，本院不予审查。

对重庆亚城房地产开发有限公司是否延期申报产权登记导致迟延交付产权证的问题，本院认为，合同约定的房屋的土地使用权为划拨方式，那么约定的办理、交付产权证的期限也是针对土地使用权证为划拨方式所作的约定。现实际办理交付的土地使用权证为出让方式，这是双方自愿的行为且有利于买受人，应视为双方对合同原约定的办理、交付产权证的性质重新作出了约定，变更了合同的履行方式。因此，原有的办理、交付产权证的期限的约定不再具有约束力，因双方没有重新约定办理、交付产权证的期限，考虑变更土地使用权性质要办理相关手续，按照诚实信用原则应在原约定的期限外合理顺延。故不能认定重庆亚城房地产开发有限公司办理、交付产权证逾期违反合同约定。

虽然《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定商品房买卖合同的标的物为尚未建成的房屋的，买受人自房屋交付使用之日起90日未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任。但该司法解释不应适用于本案。在该司法解释施行前合同约定的办理产权登记、交付产权证的义务重庆亚城房地产开发有限公司已经履行完毕，按照当时的法律规定和约定重庆亚城房地产开发有限公司并未违约，按照《*合同法》第九十一条的规定，合同约定的该项权利义务因债务已按约履行而终止。至于该司法解释第二十八条规定的“本解释公布施行后尚在一审、二审阶段的，适用本解释”，是指该司法解释施行后合同的权利义务仍然存在的，对权利义务已经终止的案件没有溯及力。故不能以该司法解释为依据认定重庆亚城房地产开发有限公司违约。

综上所述，王永清的该项请求无法定或约定的依据，应当驳回。

三、王永清称重庆亚城房地产开发有限公司未按合同约定安装智能水表的，从其一审在举证期限内提交的合同看，没有约定安装智能水表。其二审提交证据材料证明其主张，本院审查后认为，这些证据不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定的新证据的范围，本院不予审查。王永清的该项请求无符合法律规定的证据支持，应当驳回。

综上所述，原审判决适用法律有误，相关事实认定错误，应予纠正。原判第三项正确，应予维持。依照《*民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）、（二）、（三）的规定，判决如下：

一、维持重庆市九龙坡区人民法院（2003）九民初字第3705号判决第三项。

二、撤销重庆市九龙坡区人民法院（2003）九民初字第3705号民事判决第一、二项。

四、驳回王永清请求重庆亚城房地产开发有限公司双倍赔偿房屋面积超过面积3％以上部分的房价款及给付迟延办理房屋产权证的违约金的诉讼请求。

一审诉讼费用1053元（王永清已预交）；二审案件受理费1560元，其他诉讼费546元，共计2106元（重庆亚城房地产开发有限公司和王永清分别预交1053元）；一、二审诉讼费用共计3159元由王永清负担。

本判决为终审判决。

审 判 长 蒲宏斌

代理审判员 刘 毅

代理审判员 申和平

二○○三年十二月十日

书 记 员 何 婷