南海市建设开发总公司翠湖分公司、南海市建设开发总公司与陆清景、邓红梅商品房预售合同纠纷上诉一案

广东省佛山市中级人民法院

民事判决书

（2003）佛中法民一终字第1344号

上诉人（原审被告）南海市建设开发总公司翠湖分公司（以下简称翠湖分公司）。住所：佛山市南海区桂城桂江路翠湖新村8号楼203室。

负责人刘保东，经理。

上诉人（原审被告）南海市建设开发总公司（以下简称建设总公司），住所：佛山市南海区桂城佛平公路69号五楼。

法定代表人潘锦辉，总经理。

上述二上诉人的委托代理人黄芳，广东华法律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）陆清景，男，1971年9月5日出生，汉族，住所：佛山市南海区桂城翠湖新村翠鸣苑7号楼B203.

被上诉人（原审原告）邓红梅，女，1970年7月23日出生，汉族，住所同上。

上述二被上诉人的委托代理人钟坚、汤志伟，广东通法律师事务所律师。

上诉人翠湖分公司、建设总公司因商品房预售合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2003）南民三初字第125号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2003年7月4日公开开庭审理了本案。本案开庭时，上诉人翠湖分公司、建设总公司的委托代理人黄芳，被上诉人陆清景、邓红梅的委托代理人汤志伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审判决认定：2001年3月3日，陆清景、邓红梅与翠湖分公司签订《商品房购销合同》，约定陆清景、邓红梅向翠湖分公司购买位于佛山市南海区桂城翠湖新村翠鸣苑7号楼B203房及首层3号单车房，总购房款为273270元。翠湖新村（翠鸣苑）在总体规划时已经明确6号楼对面是第11、12号楼，各座楼房的位置明确；翠湖新村用地面积为25055.13平方米、总建筑面积为59963.52平方米，绿化率31.5％。“翠鸣苑”商品房在推广销售时称该楼盘有7800平方米组团绿化、3500平方米主题公园，叠翠萦绕，鸟语花香；属专门物业管理的封闭式小区，篮球场、儿童公园配置齐备。“翠鸣苑”售楼部展示的楼盘模型则显示：6号楼对面是两座绿化环绕的低矮建筑，该两座建筑与其他建筑明显不同。模型没有标明低矮建筑的性质，没有任何的文字说明。翠湖新村的土地以建设总公司的名义领取国有土地使用证。第6、7座楼房以建设总公司的名义领取建筑施工许可证，以翠湖分公司的名义领取建筑工程规划许可证。2001年 6月，6号楼对面（即11、12号楼）开始施工建房，现已建成。

原审判决认为：陆清景、邓红梅与翠湖分公司所签订的《商品房购销合同》是依法成立的合同，是有效合同。讼争楼房的开发销售商在预售商品时摆放在售楼处供购房者观看的开发小区楼宇模型（俗称“沙盘”），与销售时所作的售楼广告，是开发商对其所售商品房周围环境质量作出的一种要约，当购房者承诺购买上述房屋即购销合同成立生效时，该要约也应当成为购销合同的内容之一，依法应当对开发销售商具有法律约束力。而且该开发小区模型中泡沫所处的位置即新建的11、12 号楼属于开发商的开发小区范围之内，即11、12号楼宇所处位置属于上述开发小区模型以及售楼广告的范围之内并与陆清景、邓红梅所购讼争楼房相邻近，开发销售商应当知道该情况存在，应当负有告知之义务，而开发销售商在开发小区模型中没有如实告知，甚至存在误导、隐瞒购房者之情形。11、12号楼进行施工后，6号楼对面就不再是绿化环绕的辅助设施，售房方就没有兑现其广告宣传中的承诺，其行为构成了违约。售房方违约降低了陆清景、邓红梅的居住环境质素，使其权益受到损害，翠湖分公司应当赔偿损失。根据本案实情，综合考虑11、12号楼施工后绿地面积的减少、住户数量的增加、设施功能的改变乃至最终造成住户居住环境质量降低等因素，酌定以购房款总金额为基数按2％计算损失额，即损失为273270×2％＝5465.40元。翠湖分公司、建设总公司认为双方在合同中约定了终止合同的违约金为已付款的1．5％，故赔偿损失应当参照该约定且不能超出该约定，没有事实与法律依据。因为对翠湖分公司、建设总公司违反广告承诺的违约责任双方并无约定违约金，而且陆清景、邓红梅请求的是赔偿损失并非违约金，该损失应参照房屋价值的降低等因素而确定。依照《*民事诉讼法》第六十四条、《*合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款的规定，判决：翠湖分公司、建设总公司应赔偿陆清景、邓红梅损失5465.40元，于本判决发生法律效力之日起十日内给付陆清景、邓红梅。一审受理费229元，由翠湖分公司、建设总公司负担。

宣判后，翠湖分公司、建设总公司不服，向本院提起上诉称：

原审判决酌定以购房款总金额为基数按2％计算损失额为5465.40元，违背了本案事实，损害了翠湖分公司、建设总公司的合法权益。根据翠湖分公司与陆清景、邓红梅签定的《商品房购销合同》第十二条、第十九条和第三十条明确约定：在翠湖分公司违约造成终止合同时，翠湖分公司按实际已付购房款的1．5％赔偿陆清景、邓红梅的损失。因此双方对承担赔偿损失这一违约责任的范围已经作了约定，也即在已付购房款的1．5％这一范围之内。另据《*合同法》第一百一十三条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”显然通过法律的规定，采取预见性限制了赔偿的随意扩大，具体损失数额理应尊重当事人双方订立合同时的约定。本案中翠湖分公司已按合同的约定向陆清景、邓红梅交付了验收合格的商品房，已履行了合同实现了合同的目的。即使翠湖分公司没有告知有关小区范围内各项规划内容的行为构成违约，该违约也只是履行合同存在瑕疵的非根本性违约。既然双方在合同中对根本性违约造成的终止合同所产生的损失约定为已付房款的1．5％，那么非根本性违约造成损失的确定就不能超出已付购房款1．5％的范围。原审判决没有法律依据。据此，请求二审法院撤销原审判决，对赔偿损失的数额依法改判。

被上诉人陆清景、邓红梅答辩认为：翠湖分公司、建设总公司的上诉请求没有法律根据，原审判决正确，请求二审法院予以维持。

上诉人翠湖分公司、建设总公司与被上诉人陆清景、邓红梅在二审诉讼期间均无新证据提交。

经审查，对于原审判决认定的事实，本院予以确认。

本院认为：翠湖分公司与陆清景、邓红梅所签订的《商品房购销合同》合法有效，因翠湖分公司存在违约行为并对陆清景、邓红梅造成损失，理应依法予以赔偿。对于损失额的计算，翠湖分公司、建设总公司上诉认为应按合同约定的终止合同时的违约金（按已付款1．5％）为计算标准，由于双方在合同约定的只是终止合同时的违约金，并不适用于本案翠湖分公司的违约情况。况且，由于违约金与实际损失不同，虽然双方在合同中约定了终止合同时的违约金，但综合考虑11、12号楼施工后绿地面积的减少、住户数量的增加、设施功能的改变乃至最终造成住户居住环境质量降低等房屋价值降低因素，陆清景、邓红梅所受的损失为购房款总额的 2％，即双方约定的违约金低于实际损失，根据《*合同法》第一百一十四条“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加”的规定，故陆清景、邓红梅请求按购房款总金额的2％计算损失符合法律规定，本院予以支持。翠湖分公司、建设总公司上诉的理由不充分，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《*民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费229元、由南海市建设开发总公司翠湖分公司、南海市建设开发总公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长 陈 秀 武

代理审判员 吴 健 南

代理审判员 徐 丽

二○○三年七月十一日

本件与原本核对无异

书 记 员 冼 富 元