黄耀东与卢国祥、罗敏聪建设工程款纠纷上诉案

广东省佛山市中级人民法院

民事判决书

（2003）佛中法民一终字第1642号

上诉人（原审原告）黄耀东，男，1973年7月6日出生，汉族，住所：佛山市顺德区大良街道办事处北区新基三路205号。

委托代理人周永华，广东德丰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）卢国祥，男，1964年11月15日出生，汉族，住所：佛山市顺德区容桂街道办事处新马路9座406号。

被上诉人（原审被告）罗敏聪，男，1968年12月21日出生，汉族，住所：佛山市顺德区容桂街道办事处梯云路这帅巷22号。

两被上诉人的委托代理人刘宇峰、李锋明，广东弘力律师事务所律师。

原审第三人罗树桓，男，1973年9月18日出生，汉族，住所：佛山市顺德区陈村镇勒竹金华路大厅巷2号。

上诉人黄耀东因建设工程款纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2003）顺法民二重字第14号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

原审判决查明：2002年4月19日，原告为二被告的满盈美味屋装修施工。2002年4月21日，原告收取满盈美味屋部分装修工程款20000元。在原告为满盈美味屋的二层造型墙裙1100高青竹造型（该部分工程款为7350元）装修后，二被告认为原告的工程质量不合格，遂解除与原告的工程合同，将原告已装修的青竹造型拆除，另行委托第三人罗树桓对满盈美味屋装修施工。待满盈美味屋开张营业后，原告提出讼争工程由其完成，要求二被告支付工程款，遂引起诉讼。

原审判决认为，原、被告双方对讼争工程订立装修施工合同后，原告依约为被告施工，在合同履行过程中，被告方认为原告工程质量不合格，遂解除与原告的工程合同关系，另行委托他人对讼争工程装修施工。二被告作为讼争工程的定作方，依照《*合同法》第二百六十八条之规定，享有解除权，其单方解除合同不违反法律规定，但如造成原告损失，则应赔偿损失。诉讼中，原告举证不足以证明其损失及实际工程量，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条之规定，举证责任应归于原告，原告举证不能，应承担相应的法律责任。鉴于被告确认原告为其装修青竹造型，该部分工程款为7350元，被告应予支付，但因原告已收取被告工程款20000元，二者抵消，被告无需再行支付。综上，原告认为讼争工程由其施工完成，诉请被告支付全部工程款，缺乏事实和法律依据，不予采纳。依照《*民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告黄耀东的诉讼请求。

宣判后，黄耀东不服，向本院提出上诉称：一、在程序方而：一审法院重审期间曾经组织了上诉人、被诉人进行了庭前证据交换，当时第三人并无参与，其后一审法院追加了第三人参加诉讼，重审开庭的时间是2003年3月11日下午2：30，但第三人差不多到4点才到庭，当时庭审的举证质证己经完成，第三人并无就上诉人、被上诉人在本案中所提供的证据进行庭审质证，这严重影响了本案判决结果的合法性，影响到案件事实的查清，这也是造成一审法院所做出的本重审判决与以往的判决及裁定在事实上作出不同认定的原因。二，在事实认定方面，一审法院认定上诉人只做了竹造型装修工程，这明显与客观事实不符。1、被上诉人在庭审时认为：“有关的工程开始的时候只有原告施工，原告离场时，被告将当时现场情况录制了VCD片，从该VCD片来看除了被上诉人所称的上诉人所做的竹工程外，当时还有木工程，这与上诉人所提供的现场照片情况是相对应的，也就是讲被上诉人和第三人存在串通的情况，他们的认为和主张前后矛盾，　与客观事实格格不入，上诉人除了完成竹工程外，也做了结算单所反映的其它工程。2、从被上诉人提供的，其与第三人签订的工程项目预、结算报价表，对该报价表上诉人并无参与，因而对其真实性无法确认，但我们从该表上也可以看出该报价表所反映的工程只是拾手尾工程，从报价表内容反映：”部分已做柱头扫油加木线及收口、部分已做矛竹墙群上边花托订修口线及扫油，首层收银柜加贴饰面板做柜柚并扫油，首层及门面天花未完成部分补门面已钉部分、天花扇灰及补缝……“因此，即使按被上诉人提供的报价表也只能反映出罗树恒也只是做了美味屋装修工程的一部分工作，因此被上诉人与第三人所认为的有关竹、木工程全由第三人完成的讲法不是事实，是自相矛盾的主张。被上诉人为何在以往的几次庭审过程中都不提及有那一第三人参与工程，为何都不提供上述报价表呢？上诉人认为：从被上诉人在重审期间所提供的证据结合被上诉人及第三人的陈述，不但不能证明上诉人只做了竹工程，反而更能清楚反映住木工程的部分工程也是有承接并进行了施工。三、关于本案适用法律问题。对于本案双方的争议，已经历过四次庭审，被上诉人每次的陈述都不统一，从完全否定上诉人的参与，到只委托上诉人设计，到认为上诉人只完成竹工程，这足以说明被诉人对上诉人所完成的工作量有意作隐瞒，弄虚作假，为此，被上诉人所认为的上诉人所完成的工作只是做了竹工程的主张并无可信性。更何况被上诉人曾经有意回避法庭所提出的勘查要求，并有意改变现场原有的装修。在本案诉讼期间，被上诉人在没有事先告知法院及上诉人的情况下，对原有装修作出大幅度拆改，其目的就是故意毁灭证据，正如被上诉人在庭审时认为，上诉人所做的装修已全部拆除了，己不存在了。现在原有的装修里里外外都面目全非了，这是客观事实，有目共睹，依法依理被上诉人应对此承担相应的责任，也就是讲本案上诉人实际工作量及有关涉及的工程价款的举证责任不应由上诉人承担，而应为有过错的一方被上诉人所承担。一审法院将被上诉人有意毁灭证据所引至的责任及由此造成的后果要上诉人承担是明显的适用法律不当，更何况从其它的证据也能反映出上诉人有为被上诉人做木工程，这何来上诉人无证据证明呢？当然上诉人一贯也认为如果法院认为有必要委托有关部门对有关工程进行价格核定，有关工作有可能实现的话，上诉人是完全同意的。综上所述，上诉人认为一审判决是在程序违法、认定事实不清，适用法律不当的情况下作出的，明显是错案，对上诉人极不公平公正，为此上诉人特依法提起上诉，请求：1、撤销佛山市顺德区人民法院（2003）顺法民二重字第14号民事判决书；2、判令被上诉人向上诉人支付余下31582 元工程款；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。

上诉人在二审期间没有提供新证据。

被上诉人卢国祥、罗敏聪答辩称：原审判决正确，请二审法院予以维持。

被上诉人在二审期间没有提供新证据。

上诉人对原审判决认为其没有做木工程有异议，从照片、VCD可知木工程是由上诉人施工的。上诉人提供的送货单出现连号、号码排列错误是有客观原因的，不能因为一审认定的“有疑点”而不予认定。

本院认为：被上诉人聘请上诉人为其餐厅进行装修施工，并已预付工程款20000元，因此，虽然被上诉人与上诉人没有签订书面工程施工合同，双方之间仍存在施工合同关系。上诉人为被上诉人施工后，未经验收、结算便撤离了施工现场，而被上诉人未验收、结算便将上诉人施工的工作成果拆除后另请人进行装修，双方当事人对造成难以确定上诉人的工作成果价值的后果，均有责任。上诉人上诉认为造成其举证困难的原因在于被上诉人毁灭证据，因此应将举证责任归责于被上诉人的观点，理由不充分，不予支持。上诉人提交的收据、送货清单、发票，存在连号、反号（时间顺序与号码顺序相反）的情形，证明上诉人有意提供虚假证据，因此全部不予采信。而且上诉人于2002年4月21日收取被上诉人工程预付款，即使按其所说提前了两天即于2002年4月19日进场施工，2002年5月份完成了工程（上诉人一直不肯明确停止施工和撤离的准确时间），根据一般装修的情形，在仅有一个月左右的较短时间内，上诉人不可能完成全部装修工程，因此上诉人称已完成全部工程并要被上诉人支付全部51582元的工程款没有足够的依据，不予支持。根据第三人罗树桓进行的“拾手尾工程”的性质及对罗树恒的调查，仅能证实上诉人为被上诉人进行的施工部分为7350元的竹造型工程部分，上诉人所称的其余施工工程（包括其上诉所称的“木工程”既无证据证实也无造价结论）均无法证实，因此，只应确认该部分7350元的竹造型工程款，并与被上诉人已付工程款相抵减。原审判决认定事实清楚，处理适当，应予维持。依照《*民事诉讼法》第一百五十三条第（一）款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费1280元，由上诉人黄耀东承担。

本判决为终审判决。

审 判 长 陈 秀 武

代理审判员 谭 洪 生

代理审判员 吴 健 南

二○○三年十月二十二日

书 记 员 冼 富 元