建设工程施工合同纠纷上诉案

广东省佛山市中级人民法院

民事判决书

（2003）佛中法民一终字第2460号

上诉人（原审原告）吴某，男，1950年12月7日出生，汉族，住所：佛山市南海区×××。

委托代理人张某，广东天正达律师事务所律师。

委托代理人梁某，广东天正达律师事务所律师助理。

被上诉人（原审被告）曾某，男，1946年8月17日出生，汉族，住所：广州市长寿东路××。

被上诉人曾某，男，1921年3月16日出生，汉族，住所：南海区××。

被上诉人曾××，女，1965年1月30日出生，汉族，住所：广州市荔湾区××。

被上诉人曾某某某，女，1956年3月10日出生，汉族，住所：广州市荔湾区××。

四被上诉人的委托代理人曾某某，女，1954年2月7出生，汉族，住所：广州市海珠区××。

被上诉人曾某某，女，1954年2月7出生，汉族，住所：广州市海珠区××。

上诉人吴某因建设工程施工合同纠纷一案，不服佛山市南海区人民法院（2002）南民重字第23－1号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。诉讼中由于被上诉人麦雁去世，本院依法通知麦雁的法定继承人曾某、曾××、曾某某某、曾某某参加诉讼，将上述四法定继承人列为本案的被上诉人。本案现己审理终结。

原审判决认定：原告、被告双方分别于2001年10月10日、同年10月13日、同年10月20日签订房屋建筑合同和包工包料细则各一份，约定由原告以包工包料的形式为被告在南海区小塘镇狮岭新圩村建造房屋一间，工程款为17000元，后经双方协商，约定红砖由被告自行购买，工程款从17000元改为 14200元。该房屋没有向城建部门办理报建手续，建成后亦没有经有关部门验收，被告至今尚未使用该房屋。现原告凭2001年10月10日和2001年 10月20日的合同两份向本院起诉，要求被告支付尚欠的工程款8200元。经查，原告没有取得施工资格证书。

原审判决认为：原告为被告建造的房屋，双方只签订了三份建房合同和包工包料细则，并没有施工图纸和向城建部门办理报建手续，房屋建成后亦未报请城建部门进行验收，被告至今尚未使用该房屋，根据《*建筑法》第六十一条第二款规定：建筑工程竣工应验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。现原告仅以双方签订的建房合同向本院起诉，要求被告支付尚欠的建房款，本院不予采纳。根据《*民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第三款的规定，判决：驳回原告吴某的诉讼请求。本案受理费338元，由原告负担。

上诉人吴某不服上述判决，向本院提起上诉认为：上诉人与被上诉人签订房屋承建合同和资料细则各一份后，依约进场施工，并于2001年11月将房屋建好，拟交付被上诉人使用。但此时被上诉人见房屋已经建好，便用鸡蛋里挑骨头的无赖手法，以所建房屋存在质量问题而拒绝收楼。且在二审法院及发回重审的南海法院责令被上诉人对诉争房屋提交有关部门鉴定的情况下，被上诉人却拒绝不预交鉴定费，致使房屋是否存在质量问题至今未能得到合理的解决。这完全是属被上诉人的过错导致的，法院却将这一后果判由上诉人承担，实属不公。请求：依法撤销一审判决，改判被上诉人支付上诉人工程款8200元。

被上诉人曾某答辩认为：本人位于南海区狮岭新圩的房子需要改建。2001年10月9日，吴某单方面写合约书，花言巧语骗取我母亲麦雁的信任，拆除本人旧屋的两坑瓦。2001年10月10日本人*与吴某签约，由吴某包工包料动手承建。以后，吴某拿着本人的6000元预支材料款相威胁，明目张胆 “食”材料，偷工减料，并与民工合谋骗取3000元工资。吴某和其施工人员完全没有按照合约书去施工，就连“沾”合约书的“边”也没有，把房屋建成豆腐渣工程。本人的母亲麦雁也因此事不堪打击，含恨身亡。请求：1、要求吴某将房屋拆除重建，并于判决后30天内建成，赔偿34000元的双倍损失。2、要求吴某退回6000元材料款和300元“保”地脚款。3、要求吴某赔偿购砖款5000元。4、要求吴某赔偿误工费5400元。5、要求吴某赔偿麦雁的医疗费20000元、丧葬费10000元、精神损害费20000元。6、要求吴某退回3000元预支工资款。7、要求吴某赔偿财产损失600元。

经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。

本院查明：被上诉人麦雁的配偶是曾某。麦雁与曾某的婚生子女有曾某、曾××、曾某某某、曾某某。曾某、曾某、曾××、曾某某某、曾某某均是麦雁的法定继承人。

本院认为：吴某与麦雁、曾某于2001年10月10日签订房屋建筑合同，随后，双方当事人多次就合同内容进行修改，签订了2001年10月13日《建房合约》以及2001年10月20日合同。本案中的三份合同，从内容上说，10月20日合同是对10月10日、10月13日合同的重新修订。从现有证据以及当事人的陈述，本院认定吴某与麦雁、曾某签订的建房合同，应该以2001年10月20日合同为准。双方当事人应以该合同确定建房过程中的权利义务。

吴某依照10月20日合同约定建造了房屋，并认为房屋质量合格，可以交付给麦雁、曾某使用。麦雁、曾某则认为吴某所建房屋质量不合格，因而拒绝支付工程款。麦雁、曾某应该对其主张负举证责任。一审法院为确定本案诉争房屋是否合格欲委托广东省建设工程质量安全监督检测总站对房屋进行检测，但麦雁、曾某拒绝预交检测费，导致检测无法进行。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款规定“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”由于麦雁、曾某拒绝预交鉴定费，致使本案诉争房屋是否合格无法通过鉴定结论予以认定，麦雁、曾某应该对其提出吴某建造的房屋质量不合格的主张承担举证不能的法律后果。本院可以推定，吴某依据合同所建房屋质量合格，可以交付使用。《*合同法》第二百七十九条第一款明确规定“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁布的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。”由于麦雁、曾某无法证明吴某所建造的房屋质量不合格，故麦雁、曾某应当按照2001年10月20日合同约定支付工程价款给吴某。本案当事人在诉讼中均承认工程总造价是142000元，吴某已经收取6000元，本院对此予以确认。吴某认为麦雁、曾某尚欠8200 元，而麦雁、曾某则认为除了6000元外，其还支付3000元工资以及“保”地脚款300元，合共9300元给吴某，到目前为止，尚欠吴某4900 元。由于麦雁、曾某无法举证证明其已支付3000元工资及300元“保”地脚款给吴某，故本院对麦雁、曾某的主张不予采信。因此，麦雁、曾某应支付8200元工程款给吴某。原审判决适用法律错误，应予纠正。

《*继承法》第三十三条第一款规定：“继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。”在本案中，麦雁、曾某须共同偿还8200元给吴某，而麦雁在诉讼过程中去世。所以，作为麦雁第一顺序继承人的曾某、曾某、曾××、曾某某某、曾某某应在麦雁遗产实际价值的范围内共同清偿麦雁的债务。

最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十六条规定“被上诉人在答辩中要求变更或者补偿第一审判决内容的，第二审人民法院可以不予审查。”被上诉人曾某、曾某某在二审答辩中要求吴某赔偿的款项属于被上诉人在二审期间要求补充第一审判决内容的请求，二审法院对此不予审查。

《*建筑法》第八十三条第三款规定：“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”本案诉争房屋属于红砖低层民用住宅，建造地点位于南海区小塘镇狮岭新圩村，即本案诉争房屋是农民自建住宅，故本案不适用《*建筑法》。原审判决适用法律错误，应予纠正。

据此，依照《*民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、《*继承法》第三十三条的规定，判决如下：

一、撤销佛山市南海区人民法院（2002）南民重字第23－1号民事判决。

二、被上诉人曾某、曾××、曾某某某、曾某某在麦雁遗产实际价值的范围内与被上诉人曾某于本判决发生法律效力之日起十五天内共同清偿工程款8200元给上诉人吴某。

一、二审案件受理费合共676元，由被上诉人曾某、曾××、曾某某某、曾某某在麦雁遗产实际价值范围内与被上诉人曾某共同负担。

本判决为终审判决。

审 判 长 黄 军

代理审判员 何 式 玲

代理审判员 罗 凯 原

二○○三年十二月十五日

书 记 员 余 珂 珂