佛山市智勤会计师事务所有限公司与南海市南庄镇吉利经济联合社、佛山市南海第二建筑工程有限公司、南海市第二建筑工程总公司吉利公司无效借款保证合同纠纷上诉案

广东省佛山市中级人民法院

民事判决书

（2003）佛中法民二终字第651号

上诉人（原审原告）佛山市智勤会计师事务所有限公司，住所地佛山市南海区南海大道126号交通大厦三楼。

法定代表人姚文强、总经理。

诉讼代理人陈达成、冯灿前，均为广东东达昊律师事务所律师。

上诉人（原审被告）南海市南庄镇吉利经济联合社，住所地佛山市禅城区南庄镇吉利。

法定代表人关乐文，社长。

诉讼代理人邓兆堃，广东源浩律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）佛山市南海第二建筑工程有限公司，住所地佛山市南海区桂城南海大道124号。

法定代表人何培业，总经理。

诉讼代理人陈顺成、梁健中，广东泰扬律师事务所律师。

原审被告南海市第二建筑工程总公司吉利公司，住所地佛山市禅城区南庄镇吉利。

法定代表人关以妹，经理。

上诉人佛山市智勤会计师事务所有限公司、南海市南庄镇吉利经济联合社因无效借款保证合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2001）南经初字第1632-3号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

本院查明：南海县第二建筑工程公司直属工区吉利施工队是南海县南庄镇吉利管理区经济联合社于1990年12月13日开办的集体企业，后南海县第二建筑工程公司直属工区吉利施工队多次变更名称，1992年1月6日更名为南海市第二建筑工程公司直属工区吉利施工队，1992年12月8日更名为南海市第二建筑工程公司吉利工区，1995年4月19日更名为南海市第二建筑工程公司吉利分公司，1997年4月22日更名为南海市第二建筑工程总公司吉利分公司， 1998年6月15日更名为南海市第二建筑工程总公司吉利公司（南海县第二建筑工程公司直属工区吉利施工队、南海市第二建筑工程公司直属工区吉利施工队、南海市第二建筑工程公司吉利工区、南海市第二建筑工程公司吉利分公司、南海市第二建筑工程总公司吉利分公司、南海市第二建筑工程总公司吉利公司统称为吉利公司）。南海县南庄镇吉利管理区经济联合社亦变更名称为南海市南庄镇吉利经济联合社（下称吉利经联社）。吉利公司在开业时登记注册资金为119万元，但没有验资证明材料，1995年4月19日，吉利公司经工商登记部门核准将注册资金增加为300万元，并提供了南海市审计师事务所出具的《企业登记注册资金验证表》，验证表所记载吉利公司的实收资本为180万元。吉利公司的主管部门是南海市第二建筑工程公司，该公司后更名为南海市第二建筑工程总公司，于 2003年4月11日又更名为佛山市南海第二建筑工程有限公司（南海市第二建筑工程公司、南海市第二建筑工程总公司、佛山市南海第二建筑工程有限公司统称二建公司）。南海会计师事务所是集体所有制企业，于1999年12月10日改制为有限责任公司，并变更名称为南海市智勤会计师事务所有限公司，后又因行政区划变更于2003年6月6日更名为佛山市智勤会计师事务所有限公司（南海会计师事务所、南海市智勤会计师事务所有限公司、佛山市智勤会计师事务所有限公司统称为智勤会计师所）。智勤会计师所没有贷款经营权。

1995年4月28日，智勤会计师所与吉利公司、二建公司三方签订了协议书一份，约定由智勤会计师所出资150万元用于开发房地产，其不承担盈亏风险，资金占用费为每月12‰，利润返还率为每月10‰，吉利公司于收款后一年内归还全部本息，二建公司承担担保责任，吉利公司不能归还时，由二建公司承担。同日，智勤会计师所向吉利公司发放了贷款150万元。智勤会计师所在签订协议后每年均向吉利公司催收借款，但吉利公司拖欠借款至今未还。1999年5月18 日及2000年5月25日，吉利公司分别致函智勤会计师所称由于资金困难暂不能还款，希望能延期还款。2001年6月27日，智勤会计师所向原审法院提起诉讼，请求判令吉利公司偿还借款本金150万元及计至2001年6月22日止的利息762723元，诉讼费由吉利公司承担。2001年7月10日，智勤会计师所以吉利公司的组建单位吉利经联社未实际注资为由，请求原审法院追加吉利经联社为被告在119万元范围内对本案债务承担连带清偿责任。原审法院采纳其申请追加吉利经联社为被告并于2001年8月24日作出（2001）南经初字第1632号民事判决，吉利经联社不服提起上诉，本院以该判决漏列保证人二建公司为诉讼主体为由撤销该判决并发回重审。原审法院追加二建公司为本案被告并于2003年7月30日作出（2001）南经初字第1632-3号民事判决。

案经原审法院审理认为：智勤会计师所不具备借贷业务经营权，其向吉利公司贷款的行为无效，二建公司为此行为所作的担保亦无效。吉利公司应返还借款本金 150万元予智勤会计师所，并从借款日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付资金占用期间的利息予智勤会计师所。吉利经联社作为吉利公司的开办者没有投入相应的注册资金，吉利公司现已解散，故其应对吉利公司的债务在虚假注资的额度内承担补充清偿责任。二建公司对吉利公司向智勤会计师所的借款行为应承担缔约过失责任而非保证责任，其承担责任的诉讼时效为两年，从协议书履行期限届满之日即1996年4月28日起开始计算，因智勤会计师所在该时间就知道其权利被侵犯，而不是从合同被法院确认无效后才知道权利被侵犯，该时间至智勤会计师所起诉已超过两年，即已超过诉讼时效期间，人民法院不予保护，故对智勤会计师所要求二建公司对吉利公司的债务承担清偿责任的请求不予支持。为此，依照《*民法通则》第五十八条第一款第（五）项、第六十一条第一款、第一百三十五条、第一百三十七条、《*担保法》第五条的规定，判决：一、吉利公司应于判决发生法律效力之日起十日内返还借款1500000元及从 1995年4月28日起至付清日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付的利息予智勤会计师所。二、吉利经联社对上述债务在虚假注资1190000元的额度内向智勤会计师所承担补充清偿责任。三、驳回智勤会计师所的其他诉讼请求。本案一审受理费21324元，财产保全费11834元，合共33158元，由吉利公司承担，吉利经联社在1190000元额度内负补充清偿责任。二审案件受理费21324元，由吉利经联社承担。

上诉人智勤会计师所不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决适用法律错误，本案保证借款合同于1995年4月28日签订，而《*担保法》于1995年10月1日才实施，故本案不适用担保法，应适用当时的法律法规及相关司法解释。因此，原审判决适用担保法作出判决不当。二、原审判决认定事实错误。根据《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第20条的规定，保证人知道或者应当知道合同无效而仍然为之提供保证的，主合同被确认无效后，保证人与被保证人承担连带赔偿责任。因此，二建公司应对吉利公司的借款承担连带赔偿责任，而且，承担赔偿责任的诉讼时效应从有关部门确认合同之日起算，智勤会计师所起诉二建公司要求其承担连带赔偿责任并未超过诉讼时效。故请求二审法院撤销原审判决，改判二建公司对借款本息承担连带赔偿责任。

上诉人智勤会计师所对其陈述在二审期间未提供新的证据。

上诉人吉利经联社不服原审判决，向本院提起上诉称：吉利公司于1986年7月即已成立并领取了营业执照，营业执照登记的企业性质为集体企业，资金总额为 119万元。1989年11月的申请开业登记资料是名为开业登记，但实为换领营业执照材料，故没有相关的验资证明，因此，不能以此推定吉利公司不具有 119万元的注册资金。吉利经联社通过组织各生产队筹集资金向吉利公司注资，并非没有注资，1995年的注册资金验证表也表明了吉利公司注册资金为119 万元，故吉利经联社不存在虚假出资。因此，请求二审法院撤销原审判决第二项，驳回智勤会计师所对吉利经联社的诉讼请求。

被上诉人吉利经联社在二审期间提供了调查取证申请书一份，请求本院调取吉利公司的工商登记资料，以证明吉利公司于1986年已成立。本院经审查认为，吉利经联社在二审期间才提出调查取证申请已超过举证期限，对其申请本院不予采纳。

被上诉人二建公司答辩称：智勤会计师所与吉利公司、二建公司所签订的协议是在1995年4月28日签订的，期限为一年，吉利公司应在1996年4月28日前全部还清本息，诉讼时效期间至1998年4月28日届满。智勤会计师所在该期间内未向二建公司主张权利，已丧失了胜诉权。二建公司在不知内情的情况下提供担保，无法判断协议是否有效，故不存在过错，不需要承担责任。即使二建公司应承担缔约过失责任，也因超过诉讼时效期间而免除。吉利公司虽向智勤会计师所出具两份还款函，但二建公司并不知情，智勤会计师所接受还款函，实际上是默认并接受吉利公司的逾期还款请求，同时也放弃请求二建公司承担担保责任。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。

被上诉人二建公司为其辩解在二审期间未提供新的证据。

原审被告吉利公司答辩称：对借款事实没有异议，但吉利公司没有偿还能力。

原审被告吉利公司对其陈述在二审期间未提供新的证据。

根据上述当事人确认的证据、事实以及对当事人争议的证据的认证，本院因此确认了以上查明的事实。

本院认为：智勤会计师所没有贷款经营权，其与吉利公司所签订的借款协议无效，吉利公司应向智勤会计师所返还借款本金150万元及支付从借款日起至还款日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的资金占用费。由于借款合同无效，二建公司所提供的担保亦无效。本案的保证行为发生在担保法实施之前，根据最高人民法院《关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》第一条关于“最高人民法院法发[1994]8号《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》，适用于该规定施行后发生的担保纠纷案件和该项规定施行前发生的尚审结的第一审、第二审担保纠纷案件。该规定施行前判决、裁定已经发生法律效力的担保纠纷案件，进行再审的，不适用该规定。《*担保法》生效后发生的担保行为和担保纠纷，不适用担保法和担保法相关司法解释的规定。”，二建公司的责任应适用保证行为发生时的法律、行政法规和司法解释。二建公司明知智勤会计师所不具有贷款经权，仍然为吉利公司的借款提供保证，存在过错，根据最高人民法院法发[1994]8号《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第20条关于“主合同无效，保证合同也无效，保证人不承担保证责任。但保证人知道或者应当知道主合同无效而仍然为之提供保证的，主合同被确认无效后，保证人与被保证人承担连带赔偿责任。”的规定，故二建公司应对吉利公司不能清偿的本案债务承担连带赔偿责任。根据最高人民法院2002年8月1日发布的《关于处理担保法生效前发生的保证行为的保证期间问题的通知》（下称《通知》）第1条规定：“对于当事人在担保法生效前签订的保证合同中没有约定保证期限或者约定不明的，如果债权人已经在法定诉讼时效期间内向主债务人主张权利，使主债务没有超过诉讼时效，但未向保证人主张权利的，债权人可以自本通知发布之日起6个月（2002年8月1日至2003年1月31日）内向保证人主张权利”。本案虽在2002年8月1日前已提起诉讼，但至2002年8月1日仍未审结，故应适用《通知》进行审理。由于借款协议中没有约定保证期限，吉利公司亦确认智勤会计师所在签订借款协议后每年均向其催收借款本息，主债务未过诉讼时效。故智勤会计师所在法定期限内向二建公司主张权利，请求二建公司承担责任应予支持。二建公司提出其应承担的赔偿责任因超过诉讼时效期间而免除的答辩理由不成立，本院不予采纳。原审判决驳回智勤会计师所对二建公司的诉讼请求不当，本院予以纠正。

吉利公司在借款行为发生时登记注册资金为300万元，但南海市审计师事务所出具的《企业登记注册资金验证表》记载吉利公司的实收资本为180万元，吉利公司尚有120万元注册资金未到位。吉利经联社作为开办单位应在注册资金不足的范围内对吉利公司的债务承担补充清偿责任，智勤会计师所请求吉利经联社在 119万元的范围内对本案债务承担补充清偿责任有理，本院予以支持。原审判决对此处理正确，本院予以维持。

综上所述，根据《*民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、维持广东省佛山市南海区人民法院（2001）南经初字第1632-3号民事判决第一、第二项。

二、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2001）南经初字第1632-3号民事判决第三项；

三、佛山市南海第二建筑工程有限公司对南海市第二建筑工程总公司吉利公司不能清偿的借款本息承担连带赔偿责任。

一审案件受理费21324元，财产保全费11834元，合共33158元，由南海市第二建筑工程总公司吉利公司承担，南海市南庄镇吉利经济联合社承担补充清偿责任，佛山市南海第二建筑工程有限公司承担连带赔偿责任；二审案件受理费21324元，由南海市南庄镇吉利经济联合社承担14926.8元，由佛山市南海第二建筑工程有限公司承担6397.2元（由于南海市南庄镇吉利经济联合社与佛山市智勤会计师事务所有限公司各预交了二审案件受理费21324元，本院将多收取的二审案件受理费21324元退回给佛山市智勤会计师事务所有限公司）。

本判决为终审判决。

审　判　长　温　万　民

审　判　员　张　秀　丽

代理审判员 欧 阳 建 辉

二○○四年一月五日

书　记　员　邹　佩　怡