原告超骏公司诉富恒公司、东莞富恒公司借款担保纠纷一案

江西省高级人民法院

民事判决书

（2003）赣民四初字第2号

原告超骏投资集团有限公司（下称超骏公司）。

住所地：香港托杜雅市道路城经理联谊商会3444号。

法定代表人蔡风娟，公司董事长。

委托代理人秦世声，北京炜衡律师事务所律师。

被告富恒地产有限公司（下称富恒公司），

住所地：香港大屿山2浪湾澄碧村2座1楼B室。

法定代表人吴太和，公司董事长。

委托代理人郑国权，公司财务经理。

被告东莞富恒商住开发有限公司（下称东莞富恒公司）。

住所地：东莞市莞龙路与四环路交接处。

法定代表人吴太和，董事长。

委托代理人张宝东，北京市圣奇律师事务所律师。

原告超骏公司诉富恒公司、东莞富恒公司借款担保纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告超骏公司的委托代理人秦世声，被告富恒公司的委托代理人郑国权以及东莞富恒公司的委托代理人张宝东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告超骏公司诉称：2003年9月1日，原告与被告签订还款协议，确认至2003年8月31日，第一被告富恒公司欠原告借款本息73868378港元，分四期偿还：2003年9月15日前偿还20，000，000港元；2003年10月15日前偿还20，000，000港元；2003年10月30日前清偿全部余款。第二被告东莞富恒公司为该还款义务向原告提供不可撤销的信用担保，在第一被告未按协议的约定履行还款义务时，承担连带清偿责任。同时约定，如果第一被告超过上述任一还款期限五天未能偿还，原告有权提交江西省高级人民法院依照中国法律进行裁判。协议签订至今，第一被告未能履行第一期2000万港元的还款义务，第二被告也未履行担保责任，故向江西省高级人民法院提起诉讼，要求第一被告立即偿还欠款本息73868378港元（折合人民币78300480元）；第二被告对上述款项承担连带责任；第一被告赔偿原告支出的律师费；两被告承担本案的诉讼费用。

原告超骏公司向本院提交了以下证据材料：

1、超骏公司注册证、董事股东名册、法定代表人等证明材料，证明公司的主体资格及组成情况。

2、1995年5月20日，吴美枝与富恒公司签订的借款协议，证明富恒公司向吴美枝借过款。

3、1997年11月15日，吴美枝、富恒公司、超骏公司三方签订的债权转让协议，证明吴美枝对富恒公司的债权转让给了超骏公司。

4、富恒公司2001、2002、2003三年度公司财务报表以及香港何国华会计师事务所的确认函，证明富恒公司欠超骏公司款项的事实。

5、2003年9月1日，超骏公司、富恒公司、东莞富恒公司三方签订的还款协议书，证明富恒公司欠超骏公司借款本金及利息计73，868，378港元以及东莞恒富公司对此款承担连带清偿责任。

上列各项系*形成的证据材料，经司法部委托香港律师证明，符合证据的形式要件，经庭审质证，二被告对上述证据的真实性无异议，本院予以确认。

被告富恒公司辩称：超骏公司所述借款和还款协议属实，由于担保人东莞富恒公司的商品房销售不好，不能按还款协议约定还款。

富恒公司向本院提交了富恒公司商业登记证，证明其主体资格。

该证据经司法部委托香港律师证明，符合证据的形成要件，经庭审质证，原告对其真实性无异议，本院予以确认。

被告东莞富恒公司辩称：2003年9月1日，三方签订的还款协议属实，我公司为富恒公司提供担保，实质是以财产担保，由于商品房销售不理想，难以代替富恒公司向原告还款。

被告东莞富恒公司向本院提交了如下证据材料：1、东莞富恒公司企业法人营业执照，证明其主体资格。2、东莞市对外经济委员会1993年12月18日关于合作经营东莞富恒商住开发有限公司合同及章程的批复，证明东莞富恒公司是由东莞市附城区房地产开发公司、东莞市附城广汇实业公司、富恒地产有限公司三方成立的合作经营企业。3、1993年11月8日，东莞市附城区房地产开发公司、东莞市附城广汇实业公司、富恒地产有限公司三方签订的中外合作经营东莞富恒商住开发有限公司合同。

上述证据材料系境内形成，经东莞市公证处公证，证明其提交的影印件与原件相符，经过庭审质证，原告对其真实性无异议，本院予以确认。

审理查明：富恒公司系1992年7月28日在香港成立的有限公司，公司董事为吴美枝、吴太和、叶贯中，吴太和为公司董事长。超骏公司系1997年10月 30日在英属维尔京群岛注册的国际贸易公司，吴美枝、蔡凤娟是其中的二个股东，董事长蔡凤娟。东莞富恒公司是由东莞市附城区房地产开发公司、东莞市附城广汇实业公司、富恒地产有限公司三方于1994年1月5日成立的中外合作经营企业。1995年5月20日，富恒公司与吴美枝签订借款协议，金额为40， 000，000港元至45，000，000港元（具体借款数以实际付款为准），利息参照香港汇丰银行对外贷款利率计算，借期自1995年6月1日至 1996年5月31日止。同时约定借款到期不能按时还款，贷方有权将上年度借款本息合并计算为新的本金，按约定计息，直至还清本息。双方对协议的履行没有争议。

1997年11月15日，吴美枝（甲方）、富恒公司（乙方）、超骏公司（丙方）三方达成债权转让协议，约定自1995年6月1日结转至1997年5月31 日，乙方共欠甲方借款本息52，764，612元；甲方将上述债权全部转让给丙方，由丙方享有对乙方的债权。1997年6月1日以后的借款利息由乙方向丙方支付，乙方在1998年5月31日前向丙方归还全部债务本息。吴美枝代表超骏公司、吴太和代表富恒公司在协议书上签了字。

因富恒公司未清偿欠款，2003年9月1日，原告超骏公司（甲方）与被告富恒公司（乙方）、东莞富恒公司（丙方）在南昌市签订还款协议，约定：至2003 年8月31日，乙方共欠甲方借款本息73，868，378港元；乙方分四期偿还，2003年9月15日前偿还20，000，000港元，2003年9月 30日前偿还20，000，000港元，2003年10月15日前偿还20，000，000港元，2003年10月30日前偿清全部余款；如果乙方违反约定，甲方有权终止本协议，并有权要求乙方一次性偿还上述全部欠款本息；丙方自愿提供不可撤销的信用担保，在乙方未按约定履行还款义务时，丙方承担连带清偿责任。协议还约定：如果乙方超过上述任一还款期限五天未能偿还该期欠款，且丙方亦未依照协议的规定履行担保责任，甲方有权将本协议争议提交中国江西省高级人民法院，由该院依照中国有关法律进行裁判。协议签订后，被告富恒公司未按约履行还款义务，被告东莞富恒公司也未代富恒公司清偿债务，原告遂于2003年 11月6日向本院提起诉讼。诉讼期间，超骏公司与富恒公司、东莞富恒公司达成和解协议，东莞富恒公司以尚未出售的150套商品房价值6724万元及公司所有的富康、奔驰等汽车10辆价值237万元、其余欠款以现金向超骏公司承担连带清偿责任。

另查明：东莞富恒公司投资总额及注册资本均为1700万美元。2000年7月25日经东莞市对外经贸委批准，东莞富恒公司注册资本减少800万美元，投资总额仍为1700万元，注册资金为900万美元。合作企业的销售收益按东莞市附城区房地产开发公司占20%，东莞市附城广汇实业公司占2.8%，香港富恒公司占77.2%的比例分配，如合作企业发生亏损，由富恒公司负责承担。经营期限自1994年1月5日至2024年1月4日。经营范围为建造商品住宅及别墅。

本院认为：（一）关于管辖和法律适用问题。超骏公司、富恒公司、东莞富恒公司三方在还款协议中有关于纠纷发生后应提交江西省高级人民法院按照中国法律裁判的约定，根据《*民事诉讼法》第244条即“涉外合同的当事人可以用书面协议选择与争议有实际联系地点的法院管辖”的规定，因该协议签订地在南昌，南昌与争议有实际联系，原告向本院起诉，本院依法拥有管辖权。同时，根据《*民法通则》第145条即“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律”的规定，当事各方在协议中选择了中国法律作为争议的准据法，该案应适用中国法律。

（二）关于借款、债权转让、还款三份协议的效力。吴美枝与富恒公司签订的借款协议，吴美枝与富恒公司、超骏公司签订的债权转让协议系当事人真实意思表示，符合自愿、公平原则，不违反法律的禁止性规定，均为有效协议。关于超骏公司、富恒公司、东莞富恒公司三方签订的还款协议效力。本院认为，该协议中超骏公司与富恒公司达成的还款条款系双方自愿，内容合法，应确认为有效条款。根据《*民法通则》第九十条，即“合法的借贷关系受法律保护”以及一百零八条“债务应当清偿”的规定，被告富恒公司依法应归还原告欠款本息。该还款协议中关于“富恒公司未按约定履行还款义务时，由东莞富恒公司承担连带责任”的担保内容属境内企业对外提供担保的条款，根据《中国人民银行关于境内机构对外担保管理办法》第十七条“担保人未经批准擅自出具对外担保，其对外出具的担保合同无效”的规定，东莞富恒公司系中外合作企业，其对外提供担保未经主管部门审批，该担保条款无效。本案富恒公司系东莞富恒公司的股东之一，吴太和既是东莞富恒公司的董事长，又是富恒公司的董事长，同时在借款协议和担保条款上签字，其行为构成董事以公司资产为本公司股东债务提供担保，违反了《*公司法》第六十条第三款“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或其他个人债务提供担保”的规定，根据最高人民法院《关于适用〈*担保法〉若干问题的解释》第四条“董事以公司资产为本公司的股东提供担保的，担保合同无效”的规定，应认定东莞富恒公司向超骏公司提供的借款担保条款无效。原、被告三方虽然在诉讼过程中就还款担保问题达成和解协议，但该和解协议实质上是一项新的对外担保内容，是2003年9月1日东莞富恒公司向超骏公司提供担保内容的具体化，根据《*民事诉讼法》第九条关于调解应当根据自愿和合法的原则，三方签订的和解协议虽然系各方自愿，但担保内容违反我国法律规定，因此，对该和解协议，本院不予确认。

（三）关于担保人东莞富恒公司的担保责任问题。主合同有效，担保合同无效，担保人有过错的，应根据过错程度对债权人承担赔偿责任。赔偿范围应参照最高人民法院《关于适用〈*担保法〉若干问题的解释》第七条关于“主合同有效而担保合同无效，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”的规定，本案超骏公司与富恒公司签订的还款协议有效，东莞富恒公司未经审批，为债务人富恒公司提供事后担保，其过错较小，应酌情向超骏公司承担部分赔偿责任。

（四）原告请求被告支付其为诉讼支出的律师费无法律依据，不予支持。

综上，合法的借贷关系应受法律保护，原告超骏公司的借款应由富恒公司归还，担保人东莞富恒公司因其担保无效应承担相应的赔偿责任。依据上述有关法律规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

一、被告富恒地产有限公司于本判决生效后十日内一次性归还原告超骏投资集团有限公司借款本息人民币78300480元，逾期则按中国人民银行公布的同期贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二、被告东莞富恒商住开发有限公司向超骏投资集团有限公司承担富恒地产有限公司不能清偿部分百分之五的赔偿责任。

三、驳回原告超骏投资集团有限公司其他诉讼请求。

案件受理费401512元，由被告富恒地产有限公司承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于最高人民法院。

审 判 长 张雪群

审 判 员 黎章辉

代理审判员 徐快华

二00四年三月二十九日

书 记 员 舒安安