上诉人乐明华、虞闯、乐丽达因商品房预售合同纠纷一案

上海市第二中级人民法院

民事判决书

（2006）沪二中民二（民）终字第609号

上诉人（原审原告）乐明华，男，1950年10月31日出生，汉族，住本市河南南路1001弄8号2102室。

上诉人（原审原告）虞闯，女，1951年4月8日出生，汉族，住本市河南南路1001弄8号2102室。

委托代理人乐明华，年籍详前。

上诉人（原审原告）乐丽达，女，1978年5月18出生，汉族，住本市河南南路1001弄8号2102室。

委托代理人乐明华，年籍详前。

被上诉人（原审被告）上海东方金马房地产有限公司，住所地本市兴义路48号新世纪广场D座二楼。

法定代表人朱永康，董事长。

委托代理人徐毅，上海成平律师事务所律师。

上诉人乐明华、虞闯、乐丽达因商品房预售合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院（2004）黄民四（民）初字第1158号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人乐明华（兼虞闯、乐丽达的委托代理人），被上诉人上海东方金马房地产有限公司的委托代理人徐毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，乐明华、虞闯、乐丽达系上海东方金马房地产有限公司开发建设的明日星城小区的业主。在明日星城房屋销售中，上海东方金马房地产有限公司在预售合同、合同附件和广告宣传材料作出诸多的承诺。交房后，乐明华、虞闯、乐丽达发现小区现实状况与开发商所作承诺存在差距。

2004年5月，乐明华、虞闯、乐丽达向原审法院提起诉讼，认为：一、上海东方金马房地产有限公司在预售合同附件中承诺小区设置大型车库，而现实中机动车停车位只有64个，没有达到市交警总队核定的177个；二、根据上海东方金马房地产有限公司提供的图纸和售楼中心的模型显示，目前小区内幼儿园的操场应当是小区的绿化带和消防通道，而上海东方金马房地产有限公司却将其封闭供幼儿园作操场使用；三、预售合同附件二约定，门厅大堂墙面用高级墙砖；大堂设24小时保安值班；每户安装6立方煤气表；卫星电视接收讯号逐步到位；煤气报警装置；背景音响及紧急广播系统；逐步实施小区一卡通系统；煤气表远程自动抄表逐步到位。事实上，大堂墙面没有贴一块墙砖；大堂保安值班只有9个小时，双休日没有，且保安费用由小区业主额外分摊；煤气表由业主自行安装；卫星电视讯号根本没有；煤气报警装置不见踪影；远程自动抄表遥遥无期；背景音响及紧急广播系统纯属虚构；小区一卡通系统更是八字没有一撇。四、上海东方金马房地产有限公司将小区会所作为对外开放的营业设施出租他人进行经营活动；五、上海东方金马房地产有限公司发放的宣传材料记载，小区有下沉式广场，而注明的位置变成小区的进出通道。乐明华、虞闯、乐丽达认为，上海东方金马房地产有限公司在房屋销售中所作的广告宣传，均是合同的组成部分，上海东方金马房地产有限公司应当履行承诺。在乐明华、虞闯、乐丽达入住至今，上海东方金马房地产有限公司均未兑现承诺，已构成违约，应当承担违约的责任。乐明华、虞闯、乐丽达请求判令上海东方金马房地产有限公司按照预售合同和广告宣传材料履行约定的全部事项。

另查明，2004年5月20 日，上海市黄浦区明日星城业主委员会起诉要求上海东方金马房地产有限公司将小区东侧幼儿园操场恢复为绿地和消防紧急通道，并赔偿人民币20万元。2004 年6月8日，业主委员会起诉要求上海东方金马房地产有限公司按房屋销售合同实施小区一卡通、煤气远程自动抄表系统、设置大型车库、实施小区信息服务平台系统、卫星电视讯号接收系统、煤气报警装置、车辆自动管理系统、背景音响和紧急广播系统，并按销售广告小区示意图建造下沉式花园。2004年10月12日，业主委员会起诉要求上海东方金马房地产有限公司恢复明日星城一期原定规划的绿化面积9174平方米。2004年10月13日，业主委员会起诉要求上海东方金马房地产有限公司恢复明日星城缺失的地面停车位48个、赔偿自2002年6月至今的停车费收入人民币34.8万元。业主委员会在四案中的请求与乐明华、虞闯、乐丽达的请求基本一致。

审理中，经原审法院调解，小区一卡通、煤气报警装置、背景音响和紧急广播系统、小区信息服务平台系统及车辆自动管理系统正逐步完成并得到业委会的口头确认。对绿化面积、车库及远程抄表系统的争议，现另案正在审理，目前尚未审结。

原审法院认为，公民依法或依合同享有的正当权利受国家法律保护。现乐明华、虞闯、乐丽达依据预售合同、附件和广告宣传资料要求上海东方金马房地产有限公司履行承诺义务，是通过诉讼维护自身权益的行为。综观上海东方金马房地产有限公司承诺的内容，除已经完成的项目外，剩余大部分属全体业主共同享有、无法量化或直接转归个人所有的利益，属全体业主的共同利益，应由业委会代表业主行使诉讼权利。部分虽可量化和转归个人所有利益，但由于权利的实现具有整体性，需要共同实施实现，客观上难以分别具体实现。因此，在乐明华、虞闯、乐丽达作为业主已授权业委会向上海东方金马房地产有限公司提起诉讼的情况下，乐明华、虞闯、乐丽达在本案中提出的具体请求与业委会代表业主主张权利的请求已经重复。据此，乐明华、虞闯、乐丽达另行要求上海东方金马房地产有限公司承担违约责任，难以支持。为此，依照《*民法通则》第六条之规定，判决如下：乐明华、虞闯、乐丽达要求上海东方金马房地产有限公司按照预售合同和广告宣传资料履行约定全部事项的诉讼请求，不予支持。案件受理费人民币50元，由上海东方金马房地产有限公司负担。

原审法院判决后，乐明华、虞闯、乐丽达不服，向本院提起上诉称，根据有关规定，有资格对外行使权利的应当是业主大会，业主委员会没有代表业主对外进行诉讼的主体资格，其使用的公章也是非法私刻的，故业主委员会所谓的业主授权不足采信，对业主也没有约束力。而且小区当时的业主委员会未经小区全体业主选举产生，2004年2月、5 月分别召开的业主大会，业主投票否决了《明日星城业主大会议事规则》和《明日星城业主公约》，原审法院未查明上述事实，将应属于业主的权利判由业主委员会行使违反法律规定。业主委员会起诉的内容与业主的诉请并不完全一致，举例而言，房屋预售合同附件约定小区设有大型车库，根据规定，大型车库停车位应该在 301至500个之间，但事实上小区只有64个停车位，明显违反合同约定，业主要求恢复大型车库，但业主委员会诉讼只要求恢复48个停车位。800户业主的合同约定开发商安装煤气表，最后是业主自行安装，业主完全有权主张该部分权利。任何违反合同的违约责任均可以量化为人民币体现价值，原审法院认为属于全体业主所享有的利益无法量化没有依据，开发商的违约责任必须予以追究。本案系房屋预售合同纠纷，故应当适用合同法的有关规定，原审法院按照民法通则进行判决适用法律不当。另，原审法院在审理过程中违反了法律程序，违背了依法审理的精神，现要求撤销原判，依法改判支持其原审时诉请。

上海东方金马房地产有限公司辩称，小区业主委员会作为全体业主的代表提起诉讼主体合法，经过原审法院的审理，目前部分内容已经改进。现业主起诉的内容与小区业主委员会起诉的内容基本一致，系重复诉讼，原审法院的判决是正确。业主对业主委员会的主体资格提出异议以及业主委员会是否私刻印章均与本案无关，故要求维持原判。

本院经审理查明，原审法院认定事实无误。

二审期间，业主方提供以下证据：一、明日星城小区内257户业主联合签名，要求召开业主大会临时会议，重新选举新一届业主委员会的提议；二、上海市黄浦区房屋土地管理局2004年7月13日给明日星城业主委员会的通知，要求其在 2004年7月30日前就257户业主联名提议书面征求全体业主的意见；三、明日星城业主委员会 2005年11月25日出具的业主大会、业主委员会印章启用公告；四、2004年2月2日业主大会筹备组关于《明日星城业主大会议事规则》和《明日星城业主公约》未获业主大会通过的公告；五、2004年5月20日业主大会筹备组关于《明日星城业主大会议事规则》和《明日星城业主公约》未获业主大会通过的公告。以上证据证明第一届业主委员会拒绝召开业主大会，遭到业主普遍不信任，其无权代表业主行使诉讼权利，也无权擅自私刻公章，因而其没有提起诉讼的主体资格。上海东方金马房地产有限公司对业主方提供的上述证据的真实性和形式要件没有异议，但认为与业主方在本案中的诉请无关。

另查，原审法院受理的四起明日星城业主委员会起诉上海东方金马房地产有限公司案件，鉴于四案的诉讼请求存在重复，目前已经并案审理。

本院认为，现业主方向原审法院提起诉讼，是鉴于开发商未能全面按照预售合同和广告宣传材料履行约定的全部事项，但其诉请均是要求开发商按约履行，而需要继续履行的内容其利益绝大部分属全体业主共同所有，该部分内容的实现具有整体性，在实际实施过程中也仍然需要听取全体业主的意见。小区业主委员会作为业主选任的维护业主利益的组织，对于涉及小区共同事务及业主公共利益的事项，诸如开发商未能提供配套公用设施及其他损害全体业主的公共权益，可以提起和参加诉讼。鉴于明日星城业主委员会已经提起诉讼，其内容也与本案业主方的诉请基本一致，故本案业主的利益是否可以得以实现可在该案中确认，而业主委员会代表的全体业主（包括未提起本案诉讼的其他业主）的合法权益也可得以保障。至于业主所提开发商未安装煤气表一节，根据业主陈述，其已经自行安装，故业主要求判令开发商继续履行合同义务再行安装煤气表已无必要。本案业主所提其他未被业主委员会诉请所包含的内容，亦属全体业主的公共权益，故仍应由业主委员会提出诉请为妥。据此，原审法院所作判决并无不当。业主方在二审期间提出的理由均是对明日星城业主委员会的成立程序及资格存有异议，进而认为业主委员会并无提起诉讼的主体资格，鉴于明日星城现业主委员会的主体资格尚未经合法程序被剥夺，故业主的该节理由难以成立。需要指出的是，业主委员会系代表全体业主提起诉讼，故其通过诉讼最终确认的合法权益仍属全体业主所有，本案业主也可通过适当途径与业主委员会进行沟通，更好维护自身权益。依照《*民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币50元，由上诉人乐明华、虞闯、乐丽达负担。

本判决为终审判决。

审 判 长  刘海邑

代理审判员  张 松

代理审判员  邬 梅

二○○六年三月十五日

书 记 员  朱丹丹