上诉人钟炳祥、李兆雄拖欠工程款纠纷一案

广东省佛山市中级人民法院

民事判决书

（2003）佛中法民二终字第48号

上诉人（原审原告）钟炳祥，男，汉族，1944年3月16日出生，住佛山市顺德区龙江镇东海尚义村。

诉讼代理人范金荣，广东顺龙律师事务所律师。

诉讼代理人冯连多，男，汉族，1964年9月23日出生，住佛山市顺德区龙江镇东海管理区东宁村民小组。

上诉人（原审被告）李兆雄，男，汉族，1972年11月3日出生，住佛山市顺德区龙江镇南坑管理区二村。

诉讼代理人梅广林，男，汉族，1961年1月8日出生，住佛山市顺德区勒流镇建设路6号。

上诉人钟炳祥、李兆雄因拖欠工程款纠纷一案，不服广东省顺德市人民法院（2002）顺法经初字第1740号民事判决，向本院提起上诉。本院于 2003年1月14日受理后，依法组成合议庭于2003年2月21日公开开庭进行了审理。上诉人钟炳祥及其诉讼代理人范金荣、冯连多，被上诉人李兆雄及其诉讼代理人梅广林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

本院查明：1999年9月28日，钟炳祥与李兆雄签订了建屋协议书一份，约定由李兆雄提供建筑材料、钟炳祥为李兆雄已建好的地基基础上建造房屋的主体结构及进行里外装修，房屋的结构及设计按李兆雄的要求执行，协议还约定建造单价。房屋竣工后，李兆雄于2001年1月21日出具结算欠条一份给钟炳祥，确认建房款为54500元，其已支付40000元，尚欠14500元未付。2001年8月李兆雄再向钟炳祥支付建房款5000元，尚欠工程款9500 元一直没有支付。2002年5月14日钟炳祥向原审法院提起诉讼，请求判令李兆雄支付尚欠的工程款9500元及违约金。原审法院在审理本案过程中，李兆雄认为钟炳祥所建造的房屋存在质量问题，提出房屋质量鉴定申请，原审法院委托了顺德市建设工程质量安全监督站对房屋进行了质量鉴定，结论为：房屋二、三层（包括露台）楼地面砖的施工质量不合格；房屋梯间顶墙壁的裂缝和屋顶瓦面漏水，构造缺陷是主要原因，施工工艺粗糙为次要原因。

另查明，钟炳祥没有有关建设工程资质。

案经原审法院审理认为：钟炳祥没有建筑资质，与李兆雄签订的建房协议无效，但对所建房屋就施工部分钟炳祥仍应承担保证该房屋安全及格、符合国家标准的责任；李兆雄也应在工程完工后按实际工程造价支付工程款给钟炳祥。李兆雄的房屋的裂缝、漏水、地面砖空鼓的质量问题出现后李兆雄多次向钟炳祥提出，但钟炳祥一直未予处理，经鉴定李兆雄房屋二、三层（包括露台）楼地面面砖的施工质量不合格，李兆雄在开庭时坚持要求返工，故此钟炳祥应承担返工责任。房屋的裂缝及漏水，构造缺陷是主要原因，起着决定性作用，而房屋的结构要求是按李兆雄的意思进行，故该质量问题由李兆雄自行承担。钟炳祥请求逾期付款违约金，因合同无效，应不予支持。依据《*建筑法》第十三条、第六十一条、第六十二条、《*合同法》第六十二条第（一）项、第二百八十一条的规定，判决：一、钟炳祥应于判决发生法律效力之日起一个月内对李兆雄房屋的二、三层（包括露台）楼地面面砖进行返工，所需材料由钟炳祥负担。二、李兆雄应于钟炳祥返工完毕时向其支付工程款9500元。案件受理费430元，由李兆雄承担；房屋鉴定费6000元，由钟炳祥负担4000元，李兆雄负担 2000元。

上诉人钟炳祥不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决适用法律错误，根据建筑法第83条，农民自建低层住宅的建筑活动，不适用建筑法，原审判决适用建筑法错误。钟炳祥与李兆雄所签订的建屋协议实际上是一份劳务合同，并非建设工程承包合同，且李兆雄已立据确认欠款事实。二、造成房屋质量问题的责任完全在于李兆雄。钟炳祥使用李兆雄所提供的建筑材料，按照李兆雄的要求进行施工。李兆雄也知道钟炳祥不具有建筑资质，只是收取建筑人工费。而李兆雄在2001年8月仍支付过部分货款，可见，李兆雄在当时仍未提出质量问题。李兆雄主张对房屋质量进行鉴定，但房屋质量鉴定与债务纠纷无直接的联系，鉴定费用应由李兆雄自行承担。三、原审判决在李兆雄未提出反诉的情况下判决钟炳祥进行返工于法无据。因此，请求撤销原审判决，改判李兆雄立即支付欠款9500元及逾期付款违约金，房屋鉴定费及一、二审诉讼费用均由李兆雄承担。

上诉人钟炳祥对其陈述在二审期间未提供新的证据。

上诉人李兆雄不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清，本案房屋构造缺陷是由于钟炳祥没有建筑资质，未能正确运用建筑技术，施工质量不过关造成的，与房屋本身的结构无关。原审判决在李兆雄没有参与建筑施工的情况下判令其对质量承担主要责任不当。由于钟炳祥欺骗李兆雄，隐瞒自己不具有建筑资质从事建筑活动，导致工程质量不合格，因此，请求二审法院撤销原审判决，判令钟炳祥立即返还工程款45000元，一、二审诉讼费及鉴定费由钟炳祥承担。

上诉人李兆雄对其陈述在二审期间未提供新的证据。

本院认为：钟炳祥与李兆雄双方签订建屋协议，约定由钟炳祥为李兆雄建造房屋的主体结构及装修工程，在履行协议过程中发生纠纷，本案属于建设工程合同纠纷。钟炳祥称该协议性质是劳务合同不当，本院不予支持。钟炳祥没有建筑资质而进行施工，应认定双方所签订的协议无效。但由于钟炳祥已实际建造了工程，而双方又确认工程的总造价为54500元，李兆雄仅支付了45000元，应支付拖欠的工程款9500元，但由于双方所签订的协议无效，钟炳祥对逾期付款违约金的请求，本院不予支持。李兆雄上诉称由于钟炳祥不具有建筑资质，房屋存在质量问题，请求判令钟炳祥返还工程款45000元，由于李兆雄在一审时并未就此提出反诉，本院对此不作处理。李兆雄可收集房屋存在质量问题的证据另行起诉，请求钟炳祥赔偿损失。原审法院在李兆雄未提出反诉的情况下判令钟炳祥对房屋进行返工不当，本院对此予以纠正。钟炳祥的上诉理由大部分有理，本院予以采纳，原审判决处理不当，本院予以纠正。综上所述，依照《*民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项的规定，判决如下：

一、撤销广东省顺德市人民法院（2002）顺法经初字第1740号民事判决第一项及案件诉讼费承担部分；

二、变更广东省顺德市人民法院（2002）顺法经初字第1740号民事判决第二项为：李兆雄应于本判决发生法律效力之日起十日内向钟炳祥支付工程款9500元。

一、二审案件受理费各430元，一审鉴定费6000元，合共6860元，由李兆雄负担（一审案件受理费430元，已由钟炳祥预交，故李兆雄应将需承担的一审案件受理费430元在履行本判决确定的债务时一并迳付给钟炳祥，原审法院不再作收退，本院将多收取的受理费430元退回给钟炳祥）。

本判决为终审判决。

审　判　长　郑　振　康

代理审判员　叶

　仲

代理审判员 欧 阳 建 辉

二○○三年四月二十四日

书　记　员 欧 阳 洁 婷