海南天景工贸有限公司诉南京大地建设集团股份有限公司海南公司建设工程承包合同纠纷上诉一案

海南省海口市中级人民法院

民事判决书

（2001）海中法经终字第92号

上诉人（原审被告）：海南天景工贸有限公司。住所地：海口市龙昆北路45号。

法定代表人：梁奕煜，董事长。

委托代理人：朱正良，海南万理律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：南京大地建设（集团）股份有限公司海南公司。住所地：海口市海秀路45号。

法定代表人：于国家，经理。

委托代理人：仲跻军，该公司职员。

委托代理人：刁品纯，海南日新律师事务所律师。

上诉人海南天景工贸有限公司为与被上诉人南京大地建设（集团）股份有限公司海南公司建设工程施工合同工程款纠纷一案，不服海口市新华区人民法院（2001）新经初字第312号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人海南天景工贸有限公司（以下简称天景公司）的委托代理人朱正良、被上诉人南京大地建设（集团）股份有限公司海南公司（以下简称南建海南公司）的委托代理人刁品纯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本院经审理查明：1990年12月8日，南建海南公司与天景公司签订一份《合同书》，双方约定：天景公司委托南建海南公司承建天景花岗岩厂，承建范围为主厂房、办公楼、宿舍、别墅、传达室、循环水池、水塔、图纸的土建、不包括高压配电的水电及附属工程；承包方式为包工、包料、包质量、包工期；工程造价暂定为2834527．36元，其中土建2321801．58元，水电512725．78元；开工日期为12月15日，主厂房90个工作日交付设备安装，除别墅外其他工程在150个工作日内全部竣工；工程竣工后，天景公司应根据南建海南公司的竣工报告，组织设计单位、质检等有关部门，按照图纸要求进行验收，评定工程质量，并在竣工验收证明上签字；工程未办理竣工验收前，天景公司不得擅自使用，否则视同天景公司同意验收；工程造价按施工图双方审定的预算为准，施工过程中更改和增删按实计算，计算方法按审定预算方法执行；合同经双方签字生效后，天景公司于1990年12月15日前付款20万元人民币，1991年1月15日付总价的60％工程款，同年3月15日再付总价的30％工程款，待竣工验收合格签字后，办理工程结算手续15天内，除保修金1％外一次付清；如天景公司不能按期支付工程款，造成工期延误及增加工程成本等应由天景公司负责；天景公司拖欠工程款，按银行贷款利率计息；保修期为1年。双方尚就工程施工准备和管理、材料供应、工程质量验收依据和隐蔽工程验收方法等有关事宜在合同中作了具体约定。签约后，南建海南公司依约进场施工。上述工程项目分别于1991年3月17日、同年5月30日、同年6月1日、同年6月15日、同年6月20日、同年12月30日、1992年5月15日竣工，并分别于1991年9月16日、同年10月4日、1992年1月15日、同年10月19日验收合格交付使用。1994年11月28日，南建海南公司与天景公司通过核对往来款确认，天景公司尚欠南建海南公司工程款156952．32元。1995年4月19日，南建海南公司又与天景公司签订一份《合同书》，其中规定：南建海南公司为海南天景石材厂新建和改建项目，即临时仓库、循环水池、马路拓宽及改造排水池；承包方法为包工包料、包质量、包工期；工程造价60万元一次性包定；工期为1995年4月1日至同年8月31日实定4个月，不包括新加项目工期；天景公司从开工之日起，每月15日付款15万元，以保证南建海南公司施工顺利开展，如天景公司一时资金困难不能按时付款，应以口头协商4月份、5月份要付30万元，余款部分要陆续分期支付，到完工结算一次性付清。该合同约定的工程项目，其中临时仓库为临时性建筑，其他工程均为室外工程，且双方对工程质量标准未作具体的书面约定。签约后，南建海南公司依约进场完成施工。1996年2月5日，天景公司向南建海南公司出具《南京二建工程结算单》，确认工程造价为606500元，其已付396500元，尚欠工程款21万元。该结算单上盖有天景公司公章。1999年1月19日，南建海南公司向天景公司发出《欠款通知书》称：＂我司1992年承建贵司的厂房、办公楼及宿舍楼，贵司尚欠我工程款160389．26元；1995年新建和改建项目：临时仓库、循环水池、马路拓宽、改造排水池等，贵司又欠我工程款19万元。两项合计350389．26元。该款项拖欠已久，现请贵司予以确认，并及时付清。＂天景公司在该欠款通知书上注明＂此款已核对无误＂，并加盖其财务专用章。1999年6月10日，南建海南公司又向天景公司发出《催款书》。南建海南公司在该催款书中称天景公司欠其两次施工工程款合计350389．26元，要求天景公司于6月30日前付还，并要求偿付利息31万元。同年6月12日，天景公司签收该催款书并盖章。后因天景公司仍未还款，遂成讼。另查：1999年1月11日，海南省工商行政管理局以琼工商处字（1999）1号作出行政处罚决定书，吊销天景公司企业法人营业执照，但天景公司迄今未进行清算，尚未办理公司注销手续。南建海南公司原企业名称为南京市第二建筑工程公司海南分公司，后经工商行政管理机关核准变更登记，于1993年5月24日更名为南京市第二建筑工程公司海南公司，于1994年9月30日更名为南京二建股份有限公司海南公司，1997年6月16日更名为南京大地建设（集团）股份有限公司海南公司。

海口市新华区人民法院经审理认为：南建海南公司与天景公司于1990年12月8日及1995年4月19日签订的《合同书》合法有效，应受法律保护。南建海南公司已依约履行义务，天景公司不按合同履行付款义务，属违约行为，应承担违约责任。天景公司虽于1999年1月11日被海南省工商行政管理局吊销其企业执照，但至今未注销，故仍应以该主体承担责任。依照《*民法通则》第111条之规定，遂判决：限天景公司在判决生效之日起15日内向南建海南公司返还尚欠工程款350389．26元及违约金；违约金计算方法：从1994年11月28日起至1996年2月5日止，按工程款156952．32元以每日万分之五计付，从1996年2月6日起至同年4月30日止，按工程款350389．26元以每日万分之五计付；从1996年5月1日起至1998年12月6日止，按工程款350389．26元以每日万分之四计付，从1998年12月7日起至1999年6月9日止，按工程款350389．26元以每日万分之三计付，从1999年6月10日起至2000年11月13日止，按工程款150389．26元以每日万分之二点一计付，从2000年11月14日起至判决限定履行完毕时止，按工程款350389．26元以一年期流动贷款利率计付，上述违约金的计算如遇国家利率调整时按调整利率执行；若逾期付清，按中国人民银行贷款最高年利率加倍支付迟延履行期间的债务利息；诉讼费12074元、诉前保全费4020元，由天景公司承担。

天景公司不服海口市新华区人民法院上述判决，向本院提起上诉。上诉人天景公司上诉称：1、南建海南公司施工工程质量存在重大问题。南建海南公司施工的工程，尽管一部分已经琼山质监站等组织验收，一部分至今尚未组织验收，但从工程质量现状看，已经验收和未验收的均存在重大工程质量问题，如楼板开裂，漏水部分建材质量严重不合格等。且，上诉人只是使用其中一小部分，大部分工程并未使用，上诉人也数次向南建海南公司提出工程质量问题，南建海南公司均未作任何处理。故原审判决认定有误，请求二审法院委托有关部门对工程质量进行全面鉴定。2、工程并未结算。按照法律规定程序，南建海南公司施工完毕并在竣工验收后，应向上诉人报工程结算书，由上诉人对工程结算书进行审核。但南建海南公司至今未向上诉人提交工程结算书，南建海南公司提交给上诉人的只是财务对帐单。故上诉人财务部门及会计的盖章、签字并非法律意义上的工程结算，不能作为支付工程款的依据。原审判决将对帐单认定为工程结算报告并作为上诉人欠款依据有误。请求二审法院委托有关部门结算。3、由于工程质量及工程结算尚无最终结论，目前认定上诉人尚欠工程款及逾期付款的法律责任为时尚早。4、上诉人不应作为本案当事人。上诉人因连续两年以上未年检，已于1999年被海南省工商局吊销营业执照，事实上已不存在。被上诉人在一审将上诉人作为被告，显然没有法律依据。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，在委托验收、结算后，依法改判上诉人不作为当事人参加诉讼。

被上诉人南建海南公司答辩称：　1、天景公司在竣工后，即使用了该工程，应视为验收合格。且，该工程已经过工程质量监督部门验收，天景公司和质检站均有盖章，为优良工程。天景公司亦从未向被上诉人提出过质量问题。故不存在工程质量问题。2、工程结算系在验收合格的基础上依照合同对工程造价所作的确认。天景公司财务部门的会计依职权代表天景公司在工程财务方面的确认，为职务行为，应视为有效，且加盖天景公司公章的财务结算，更是无可争议。3、根据最高人民法院的司法解释，企业法人被吊销营业执照后，在被注销营业执照前，该企业法人可以自己的名义进行诉讼活动。故天景公司称其不应成为本案的当事人，于法无据。

本院认为：天景公司与南建海南公司先后订立的两份工程施工合同，业经双方协商一致，为双方的真实意思表示，且合同内容未违反国家法律或行政法规规定，均为有效合同，应受法律保护。原审判决对此认定正确。关于天景公司上诉提出的工程质量问题。经查明，双方订立的第一份工程施工合同约定的工程竣工后，南建海南公司依约承建的厂房、办公楼、宿舍、水塔等工程均经双方、工程设计单位及工程质量监督部门验收合格，其他工程亦或由双方及工程设计单位验收或由双方自行验收合格；而天景公司在本案上诉理由中虽提出其在工程交付使用后曾向南建海南公司提出过工程质量异议，但天景公司在南建海南公司予以否认的情况下，未能举证证明其述称的事实的存在；双方订立的第二份工程施工合同约定的工程竣工后，双方虽未办理正式的工程验收手续，但因该合同约定的工程属临时性建筑及室外工程，故南建海南公司将工程交付天景公司后，天景公司如认为工程存在质量问题，应及时向南建海南公司提出，但天景公司未能举证证明其曾向南建海南公司提出工程质量异议，且部分工程天景公司亦实际在使用。故天景公司在第一份工程施工合同约定的厂房、办公楼等工程竣工验收合格并交付使用已9年多，第二份工程施工合同约定的临时仓库、循环水池等临时性建筑及室外工程竣工交付使用已6年多，方提出工程质量异议并要求进行质量鉴定，其理由不能成立，本院不予采纳。关于天景公司上诉提出的工程结算问题。根据天景公司与南建海南公司在合同中对工程价款的约定，南建海南公司承建的工程属包干工程；工程竣工交付使用后，天景公司财务人员与南建海南公司核定了工程价款、已付款项及未付款额，此后天景公司亦先后两次在南建海南公司送交的《欠款通知书》及《催款书》上盖章予以确认。由于双方在合同中对工程价款约定包干并未违反国家法律或行政法规的规定，而天景公司在工程竣工后对南建海南公司要求其支付的工程价款亦一直无异议，故天景公司上诉提出工程尚未结算之理由不能成立，本院不予采纳。天景公司在工程竣工交付使用已数年，双方对工程价款已予确认的情况下，迄今仍未将工程款如数付给南建海南公司，其行为有悖民事活动应当遵循的诚实信用原则，已构成违约，应承担逾期付款的违约责任。原审判决判令天景公司按中国人民银行规定的逾期贷款利率标准向南建海南公司偿付逾期付款违约金并无不妥。关于天景公司上诉提出的诉讼主体问题。天景公司企业法人营业执照被原登记机关吊销，系原登记机关依其行政职能对天景公司作出的行政处罚，该行政处罚的后果，系天景公司的企业法人经营资格被强行剥夺，从而丧失从事经营活动的行为能力，并最终导致企业的消亡；但天景公司企业法人营业执照被吊销并不等于企业立即消亡，天景公司尚应依法进行清算，惟有清算程序结束并办理工商注销登记后，企业方归于消灭。故天景公司被吊销营业执照后至被注销登记前，仍可以自已的名义进行诉讼活动。天景公司上诉提出其不应作为当事人参加诉讼之理由不能成立，本院不予采纳。原审判决审判程序合法，认定事实基本清楚，适用法律正确，实体判决并无不当，应予维持。依照《*民事诉讼法》第153条第1款第1项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费12074元，由上诉人天景公司负担。

本判决为终审判决。

审

判

长

叶能强

审

判

员

王宏壮

审

判

员

林宁波

二OO一年十月二十九日

书

记

员

潘梦扬