上诉人南阳上野忠轻工有限公司因与被上诉人南阳市建设发展公司资产清算组建设工程合同纠纷一案

河南省高级人民法院

民事判决书

（2002）豫法民一终字第050号

上诉人（原审被告、反诉原告）南阳上野忠轻工有限公司。住所地南阳市东环路中段。

法定代表人袁海琛，董事长。

委托代理人高春，南阳三星通正律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）南阳市建设发展公司资产清算组。住所地南阳市工农路北段。

诉讼代表人姚兴林，清算组组长。

委托代理人王光瑞，南阳震世律师事务所律师。

上诉人南阳上野忠轻工有限公司（下称上野忠公司）因与被上诉人南阳市建设发展公司资产清算组（下称建发公司）建设工程合同纠纷一案，不服南阳市中级人民法院（2000）南民初字第080号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上野忠公司的委托代理人高春，建发公司的诉讼代表人姚兴林、委托代理人王光瑞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，1996年12月12日，建发公司与上野忠公司签订建设工程施工合同，由建发公司承建上野忠公司集资住宅楼及附属工程。双方约定：质量等级为市优良；合同价款971520元，一次包死，不搞决算；上野忠公司驻工地代表为袁海琛、石智聪；工程款支付方式为分期付款，最后付款时间待工程交付使用后一次结清；结算方式为合同价加施工开始后书面确认的变更部分价款；工程违约金按工程总造价的每天万分之二；质量违约金如达不到约定标准，除修复外另付违约金为工程总造价的5%.该合同系采用国家工商局、建设部颁发的制式合同。一次包死造价，得预付部分工程款，为逃避这一规定，通过工商签证， 1996年12月15日，建发公司给上野忠公司出具了加盖其行政公章的预付收据一张，上野忠公司驻工地代表石智聪证实，该款实际上并未支付。施工过程中，上野忠公司多次要求变更或增加建设项目，共计90余项次，致使工程不能按期竣工。双方于1997年11月20日达成补充协议，约定了1、1997年12月 15日工程全部完工，具备交工验收条件。如达不到验收条件每拖延一天，罚建发公司2000元。2、上野忠公司在1997年11月30日前付给建发公司5万元，如款项拖延一天，工期相应拖延一天等内容。此后上野忠公司按约支付工程款5万元。1997年12月12日、17日，上野忠公司又提出13项变更意见。 1998年1月23日，上野忠公司收到建发公司交给的部分钥匙，住户陆续搬入居住。1998年1月31日，双方委托南阳方园审计有限责任事务所对工程变更、增加部分核定造价为8233.45元。双方至今未对该工程进行竣工验收。上野忠公司共付给建发公司现金共计733400元。其中1997年3月5日，支付的5000元，系办建筑规划许可证用。2000年11月，建发公司向原审法院起诉，请求判令上野忠公司支付下欠工程款50余万元。上野忠公司遂反诉，请求判令建发公司退还多收工程款4万余元，对不合格工程返修，支付逾期交工违约金26万余元。原审法院认为，双方当事人签订的工程合同，经过工商局签证，并实际履行，又无违反法律法规禁止性规定，属有效合同。建发公司以南阳市建委的规定，否认“一次包死工程造价”的约定的效力，没有法律根据，其要求重新核定工程造价的请求不予支持。上野忠公司辩称，应以合同价，加变更部分造价为工程总造价的意见正确，应予采纳。据此，本工程的总造价应为979753.45 元。上野忠公司称其已付工程款1021700元，所提供的27张条据，建发公司认可24张，计款728400元，应予认定。另外三张，预付款22.08万元，上野公司的经办副经理石智聪证实，实际并未付款；5000元办证费依法应由建设单位负担；机砖67500元，建发公司否认其使用，上野忠公司又没有充分有效的证据证实，不予采信。上野忠公司称其超付工程款的证实不足，其该反诉请求不予支持。施工过程中，上野忠公司多次提出变更、增加建设项目，致使工程不能按约定期限完工，双方于1997年11月20日，约定了新的交工日期，该约定属对原约定的变更，上野忠公司反诉请求支付该约定之前的逾期违约金，没有道理，不予支持。该协议签订后，到新约定的交工日期前及交工日期后，上野忠公司仍提出工程项目变更、增加，工程再次逾期的责任，不在施工方，上野忠公司要求按新约定支付以后工程延期的违约金的理由也不能成立，法院不予支持。工程未经验收，上野忠公司已使用三年之久，且至今未提供其对工程质量问题向施工方所提异议的证据，依法应由其自己担责，其对质量问题提出的反诉请求，也不予支持。依照《*经济合同法》第六条、第三十九条第（二）款第（四）项及最高人民法院《关于适用〈*合同法〉若干问题的解释（一）》第一条、第四条的规定，原审法院判决：1、上野忠公司于本判决生效后十日内支付建发公司工程款251353.45元；2、驳回建发公司的其他诉讼请求；3、驳回上野忠公司的反诉请求。一审案件受理费10065元，由建发公司负担 3065元，上野忠公司负担7000元。一审反诉受理费7100元，由上野忠公司负担。

上野忠公司不服原审判决，向本院上诉称：1、原审判决认定事实错误，1996年12月14日建发公司出具的收款22.08万元收据及67500元购砖发票均应确认为有效证据，上述二笔款项应计算为已付工程款。2、逾期交工不是因为变更建设项目，而是因为建发公司长期殆工引起的。请求本院撤销原判，予以改判。

建发公司答辩称：上野忠公司驻工地代表石智聪已证明22.08万元未付，该张收据与其他收据也不同。建发公司没有使用上野忠公司购买的砖。拖延工期是上野忠公司的责任。请求驳回上诉，维持原判。

本院经审理查明，上野忠公司共向建发公司支付工程款949200元。其他事实与原审判决认定事实一致。

本院认为，本案中，上野忠公司在双方已就工程达到交工验收标准达成新的约定时间即1997年12月15日之后，又于1997年12月17日就本案工程提出变更意见，该变更意见已被建发公司实际履行在工程中，此行为说明本案双方当事人又对原约定的工程交工时间再次变动达成新的合意，故建发公司在1997年 12月15日后交付本案涉及工程不构成逾期交工；上野忠公司上诉主张逾期交工不是因为变更建设项目，而是因为建发公司长期殆工引起理由不足，且未提供相关证据证明该主张，对此上诉本院不予支持。针对上野忠公司提供的1996年12月15日建发公司出具的收到220800元工程款的收据，建发公司虽提出该收据加盖的是建发公司行政章而非财务章等与双方其他款项往来不同之处的疑点，及上野忠公司原经办副经理石智聪出具的证明实际并未付款的证言以主张并无相关事实；但根据数个证据对同一事实的证明力的比较原则，上述收据作为物证其证明力应大于证人证言及针对该物证的否定陈述，故在对该220800元工程款是否支付这一事实的主张上，上野忠公司提供了更具优势的证据；因此上野忠公司称其已付该220800元工程款的上诉主张理由成立，本院予以支持。本案双方当事人签订的建设工程施工合同中已明确约定由上野忠公司供应工程所用机砖，且约定提供材料需附清单，在上野忠公司未向原审法院及本院提供能够证明建发公司已按约定使用了其购买的机砖的清单的情况下，上野忠公司上诉主张建发公司已使用其购买的机砖，砖款67500元应折抵工程款的理由不足，本院不予支持。综上所述，上野忠公司在1996年12月15日支付220800元的上诉理由成立，本院予以支持，其他上诉理由不足，本院不予支持。上野忠公司已支付建发公司工程款949200元，仍应向建发公司支付下欠工程款30553.45元。原审判决适用法律正确，认定事实错误之处，本院予以纠正。依照《*民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、维持南阳市中级人民法院（2000）南民初字第080号民事判决第二项、第三项，即：驳回建发公司的其他诉讼请求；驳回上野忠公司的反诉请求；

二、变更南阳市中级人民法院（2000）南民初字第080号民事判决第一项为：上野忠公司于本判决生效后十日内支付建发公司工程款30553.45元。

一审案件受理费10065元，反诉费7100元，共计17165元，由建发公司负担9065元，上野忠公司负担8100元。二审案件受理费17165元，由建发公司负担9065元，上野忠公司负担8100元。

本判决为终审判决。

审 判 长 卜发中

代理审判员 桑连喜

代理审判员 李 红

二○○二年七月十八日

书 记 员 王 波