原告（反诉被告）东营市金辰建设有限公司与被告（反诉原告）山东东营国家粮食储备库建设工程承包合同纠纷一案

山东省东营市中级人民法院

民事判决书

（2001）东中经初字第54号

原告（反诉被告）东营市金辰建设有限公司，地址：东营市东营区东城东三路509号。

法定代表人周北平，职务董事长。

委托代理人宋乃佩，东营市金辰建设有限公司副经理。

委托代理人李成银，山东鲁北律师事务所律师。

被告（反诉原告）山东东营国家粮食储备库，地址：东营市东营区淮河路75号。

法定代表人万友祥，职务主任。

委托代理人刘士民，东营国家粮食储备库副主任。

委托代理人刘宏志，山东城合律师事务所律师。

原告（反诉被告）东营市金辰建设有限公司与被告（反诉原告）山东东营国家粮食储备库建设工程承包合同纠纷一案，于2001年6月14日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）委托代理人宋乃佩、李成银、被告（反诉原告）法定代表人万友祥及委托代理人刘士民、刘宏志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告（反诉被告）东营市金辰建设有限公司诉称，1998年10月20日东营市东宇城建有限责任公司（以下简称“东宇公司”）与被告签订了东营国家粮食储备库二期扩建工程施工合同。合同价款 1269861. 28元。在施工过程中由于工程量的增加，最后结算值为3095437. 55元，其中主体工程结算值为2856682. 01元，两配套工程结算值分别为138000元、100755. 54元。被告对主体工程的工程款已经支付2345742. 79元（含材料），尚欠510939. 22元未付，配套工程款尚欠40000元，合计共欠550939. 22元。按合同约定被告应当在工程竣工验收合格时向东宇公司付清工程款（留5%的保修金）。全部工程于1999年10月底竣工至今，已超保修期，被告拖欠工程款不付依法应当承担违约赔偿责任。

东宇公司的该笔债权已经转移给原告，故原告请求判令被告支付工程款550939. 22元、逾期付款的利息损失50772. 24元。案件诉讼费用由被告承担。

被告（反诉原告）山东东营国家粮食储备库辩称， 1998年10月17日，东宇公司通过投标与我方签订二期扩建工程施工合同，该合同进行了公证。合同价款为1269861. 28元×2栋。最后工程结算值为2946256. 20元。我方已支付东宇公司2046722. 50，尚余899533. 70元。根据合同和法律规定，我方予以扣除材料款、税款等几项费用共计705893. 35元。另，东营区人民法院于2000年因东宇公司欠他人债务从我方处划拨执行款100426元。我方实际欠东宇公司工程款93214. 35元。按照合同协议条款第22条“拨到工程总价70%工程竣工验收合格扣留5%外其余付清”。该工程款东宇公司一直未到我方处进行结算。东宇公司也一直未将该工程技术资料及分部、分项工程验收证明送交我方，东宇公司应将该项证明备齐后我方予以结算该工程款。

被告（反诉原告）山东东营国家粮食储备库反诉称，我方与东宇公司签订的施工合同约定，该工程工期为1999年5月15日交付使用。按照东宇公司的工期、质量承诺书承诺，工期逾期按10000元／天罚工期款。该工程至今，东宇公司也未将该工程技术资料及分部、分项工程验收证明送交我方。1999年10月16日因国家下达紧急购粮任务，我方经维修已实际使用该工程。截止该日，东宇公司共计逾期153天，我方照顾原告（反诉被告）的利益和实际困难，只诉请原告（反诉被告）支付我方工期逾期款100000 元。我方实欠东宇公司工程款93214. 35元。根据债权债务相一致原则，该笔工程款与我方反诉请求额相抵，请求判令原告（反诉被告）支付我方工期逾期款6785. 65元，并承担一切诉讼费用。

原告（反诉被告）东营市金辰建设有限公司针对反诉辩称，工期的拖延责任不在我方，而在于被告（反诉原告）方工程量变化造成的。被告（反诉原告）方称与我方有承诺书，该承诺书实际上双方并没有达成一致意见。只有我方发出的要约，被告（反诉原告）没有承诺。

庭审中，合议庭根据案件情况，对原告（反诉被告）东营市金辰建设有限公司诉讼主体资格进行了调查。原告（反诉被告）提交以下证据进行证实，被告（反诉原告）山东东营国家粮食储备库进行了质证。

1、东营市国有资产管理局东国资字［1999］33号文件、东营市推进市属企业改革领导小组办公室东推改办发［2000］50号文件、东营市建设委员会东建发［2000］64号文件、东营市工商行政管理局工商个处字（2000）第0001号行政处罚决定书共四份。

原告（反诉被告）认为，东宇公司是由东营市建筑安装工程公司、东营市第二房地产开发公司改制而成，东宇公司成立后因改制违反法律规定及提供虚假验资报告，骗取工商部门登记注册而被撤销。东营市建筑安装工程公司、东营市第二房地产开发公司重新改制，改制后的企业为东营市金辰建设有限公司，东营市金辰建设有限公司享有东营市建筑安装工程公司、东营市第二房地产开发公司（含东宇公司改制不成功期间）的全部资产、债权，承担该公司的全部债务及民事责任。

被告（反诉原告）山东东营国家粮食储备库对以上证据本身及证明的事实均没有异议。

2、山东东营国家粮食储备库与东宇公司签订的GF-91-0201建设工程施工合同一份。

原告（反诉被告）认为，东宇公司与被告（反诉原告）之间是施工关系。

被告（反诉原告）对合同本身及证明内容均无意见。

对以上证据当事人双方无异议，合法有效予以确认。

根据原告（反诉被告）、被告（反诉原告）起诉及答辩内容对双方争议的焦点问题进行了归纳，诉讼争议焦点共三。双方当事人围绕焦点问题进行了举证、质证并陈述了意见。

争议的焦点一，被告（反诉原告）与原告（反诉被告）之间工程结算值。

原告（反诉被告）为证明被告（反诉被告）欠其工程款550939. 22元，提交了以下3组证据进行证实。

1、9＃、10＃平房仓建设工程结算汇总表一份。工程结算值为2856682. 01元。

被告（反诉原告）认为，原告（反诉被告）提交的证据不完整，没有财政部门的审计值及专业人员的签章。

2、编号2772454完税证一份。地沟、院墙的工程结算值为100755. 54元。

原告（反诉被告）认为，该工程不在9＃、10＃建设工程结算值内，地沟及围墙没有结算书。

被告（反诉原告）对完税证本身及证明内容无异议，同时提交地沟、院墙工程结算书。

3、韩贵德书面证言一份“1998年10月份左右，我在省建东营分公司工作，分管安装工作。当时，搞粮库工地两栋仓库。关于降水费问题，万主任讲一次包死6. 9万元，不进入结算。当时5个施工队，每个队两栋仓，东宇公司9＃、10＃。 ”

证人孙丰波（身份证号 370321196306160912，现为东营市金辰建设有限公司项目部经理）出庭，证言“当时是省建公司队长，1999年12月份与2000年元月份期间，粮食储备库万主任说粮库储备库降水工程69000元包干，取费用不让取了，在会人员都不同意，后来怎么样我就不知道了。”

东营区人民法院（2000）东经初字第334号民事判决书一份。内容“于文海施工队挂靠东宇公司，东宇公司将从山东东营国家粮食储备库承包给了于文海，于文海又将其中的降水工程转包给东营市东营区万泉建安公司。”

原告（反诉被告）认为，降水工程存在是事实，每栋仓包价69000元，两栋仓13. 8万元的降水款未计算在结算值内。

被告（反诉原告）认为，韩贵德既不是省建公司的公司经理也不是工程项目的负责人。合同外的工程，如需降水要有甲方的签证，不能用口头表示；1999年12月到2000年1月份的会议是事实，但最后没有达成协议，最终结算有三方签字盖章认可，已包括所有的项目都在内了。证人孙丰波建粮库时不是省建施工队的队长，现在证人又是原告（反诉被告）的项目部经理，其证言没有证明力；施工合同第36条明确规定工程不允许分包，分包是违反合同约定的，被告（反诉原告）方不应承担责任。合同第28条第1项结算方式是标的价增加设计量，如果有降水工程且在标的价以外的应有甲方签证，没有甲方签证就可能是在标的价以内的。

被告（反诉原告）认为，工程结算值为2946256. 20元，且降水工程已包括在结算值内，提交以下2组证据进行证实。

1、9＃、10＃平房仓、硬化地面、院墙建设工程结算汇总表三份。9＃、10＃平房仓审定结算值2845500. 66元（其中税金93831. 90） 、硬化地面审定结算值91935. 75元（其中税金3031. 63元）、院墙审定结算值8819. 79元（其中税金290. 84元）。

被告（反诉原告）陈述，原告（反诉被告）提交的证据编号为2772454完税证所证实的地沟、院墙的工程（结算值为100755. 54元）包括在以上结算值内。

2、山东东营国家粮食储备库与东宇公司签订的GF-91-0201建设工程施工合同一份。

被告（反诉原告）认为，合同第28条第1项结算方式是标的价增加设计量，如果有降水工程且在标的价以外的应有甲方签证，没有甲方签证就可能是在标的价以内的。

原告（反诉被告）对证据本身及证明内容无异议，但认为院墙、地沟和路面两项工程未进入结算书，该两项工程结算值100755. 54元。同时应加上降水费138000元，三项相加工程结算值应为3084262. 20元。

综上，原告（反诉被告）对被告（反诉原告）提交的 9＃、10＃平房仓、硬化地面、院墙工程结算汇总表无异议，该证据合法有效予以确认；证人韩贵德未出庭佐证，其证言不予采信；东营区人民法院（2000）东经初字第334号民事判决书、孙丰波证言两证据与原告（反诉被告）主张的降水工程未结算无关联性，不予采信。

争议的焦点二，被告（反诉原告）欠原告（反诉被告）工程款数额。

原告（反诉被告）主张被告（反诉原告）已经支付工程款2345742. 79（含供材料），未提交证据。

被告（反诉原告）提交以下7组证据证实未付工程款数额为93214. 35元，并经原告（反诉被告）质证。

1、收款收据19张。

被告（反诉原告）认为，现金付款2046722. 50元（不包括材料付款）。

原告（反诉被告）对收款收据只认可 2026722. 50元，认为1999年5月25日被告（反诉原告）付出的2万元是给了于文海，未付给原告（反诉被告），收款收据上无原告（反诉被告）方签字，不应重复计算。荆成施工了东宇公司承揽的部分工程，所付工程48553. 07元在审结值内。1999年10月28日的付款应是降水款。单据第1页中1015888. 80元被告（反诉原告）已扣25万元材料费，原告（反诉被告）实收现金765888. 80元。

2、原告（反诉被告）标书。“证明项目经理于文海、土建主管于文庆、技术总工于光山”。

被告（反诉原告）认为，于文海、于文庆为东宇公司的施工代表。

原告（反诉被告）认为，标书不能证明于文海、于文庆是原告（反诉被告）方的施工人员，于文海承包的是东宇公司的工程。

3、东营区人民法院（1999）东经初字第808号民事调解书、 （1999）东法执字第844号民事裁定书、编号0001350案件过付款收据、编号1283349诉讼收费专用票据、东营区人民法院编号0021734收据。

被告（反诉原告）认为可证明的事实，一、东宇公司承揽被告（反诉原告）二期扩建工程后，将工程承包给于文海，于文海因施工需要欠吴军远租赁费9万元，被告（反诉原告）担保。于文海承担还款责任，东宇公司、被告（反诉原告）方承担连带清偿责任；二、东营区人民法院执行被告（反诉被告），从被告（反诉被告）处划走100426元，其中案款90000元、迟延履行金5616元、执行费4810元。

原告（反诉被告）陈述，对以上证据无异议，但法院执行被告时并没有通知原告（反诉被告），也未送达通知书。

4、收料单13张。

被告（反诉原告）认为可证明的事实，扣除25万元的材料款，被告（反诉原告）方供材计款526543. 38元。

原告（反诉被告）经核对认为，以上单据计款771268. 38元，扣除25万元应为521268. 38元。被告（反诉原告）比我方多计5275元，即石子款，石子不属于被告（反诉原告）方的供材范围。

被告（反诉原告）陈述，东宇公司工程队撤离后，工程经过验收发现存在问题，经东宇公司同意另找胜通建筑公司维修，共计3万余元工程款，5275. 2元的石子款在内。

5、9＃仓地面增高维修工程结算汇总表一份。

被告（反诉原告）认为可证明的事实，9＃仓地面增高维修工程经东宇公司同意另找单位维修结算。胜通建筑公司维修，维修款31048. 80元。

原告（反诉被告）认为，该结算书未经原告（反诉被告）方审计，数额不准确。地面增高维修之事清楚，原告（反诉被告）答复是同意另找单位结算，按丁级结算。该结算书是按乙级结算的，按丁级结算应为27943. 97元，里面含石子款5275. 2元。

被告（反诉原告）陈述，维修款是否包含5275. 2元的石子款其不清楚。

6、付款凭证3张、电费收据结算3张、供水专用发票3张。

被告（反诉原告）认为，被告（反诉原告）代东宇公司支付水电费18009. 61元。

原告（反诉被告）认为，施工合同并没有约定东宇公司有承担电费的义务，原告（反诉被告）方不予认可。

7、于文海、于文庆的面粉、花生油、红砖、砂石、电话费欠条5张。

被告（反诉原告）认为，被告（反诉原告）方提供施工队以上物品，计款28766. 3元。

原告（反诉被告）认为，以上物品不属于甲方供材范围，原告（反诉被告）不予认可。

综上，（一）根据东营区人民法院（2000）东经初字第334号民事判决书、东营区人民法院（1999）东经初字第808号民事调解书、标书、施工合同内容以及原告（反诉被告）的陈述，本院可认定于文海施工队与东宇公司属挂靠关系。原告（反诉被告）主张1999年5月25日付给于文海的2万元工程款，无东宇公司签章，不予认可的主张无法律依据。收款收据 19张（计款金额2046722. 50元），合法有效，本院予以确认；被告（反诉原告）代东宇公司支付水电费18009. 61元，该项支出为东宇公司施工实际使用，本院予以确认，原告所提异议不能成立；于文海、于文庆的面粉、花生油、红砖、砂石、电话费欠条5张，计款 28766. 3元，该欠款与本案不属同一法律关系，被告（反诉原告）应另行主张。（二）胜通建筑公司维修9＃仓，地面增高维修款31048. 80元，原告（反诉被告）同意被告（反诉原告）方另找单位结算。原告（反诉被告）主张31048. 80元是按乙级结算的，当时约定的是按丁级结算。原告（反诉被告）不能提供相应的证据予以证实，且取费标准未超原东宇公司的取费标准，其主张不能成立。 9＃仓地面增高维修款31048. 80元，本院予以确认。（三）东营区人民法院（1999）东经初字第808号民事调解书、 （1999）东法执字第844号民事裁定书、编号0001350案件过付款收据、编号1283349诉讼收费专用票据、东营区人民法院编号0021734 收据。双方当事人对该组证据无异议，100426元代付款，本院予以确认。（四）收料单13张，单据计款771268. 38元，扣除25万元的材料款，被告（反诉原告）方供材计款526543. 38元。被告（反诉原告）对5275. 2元的石子款陈述前后矛盾，原告（反诉被告）认为多计5275元石子款异议成立，本院予以支持。

争议的焦点三，东宇公司是否逾期交工。

原告（反诉被告）未提交证据。

被告（反诉原告）提交了以下证据进行证实。

1、发给东营市工程质量监督站的《关于对部分粮库工程存在问题的处理意见》、发给东宇公司的《关于国粮库平房仓工程存在质量问题的意见》共二份。

被告（反诉原告）认为可证明的事实，1999年 10月11日，工程质量监督站对被告（反诉原告）施工的工程进行验收时提出存在问题的整改意见，有被告（反诉原告）、东宇公司、中国国际工程咨询公司中直粮储库山东东营监理部三方签字盖章，东宇公司签字“同意此意见”。意见“对存在的问题暂扣施工单位部分工程款，待今后适当时间按照要求整改。地面不平问题，从强度方面不影响使用要求，出现质量问题而造成的一切经济损失完全由施工单位负责”。 1999年10月12日，“接此通知要求整改，确保10月15日之前开始整改，否则我库另行安排其他施工队伍处理，其发生的费用，在原有的工程款内支出”。以上证明工程未验收。

原告（反诉被告）认为，被告（反诉原告）提交的证明恰恰说明1999年9月11日工程时经过验收的，只是有几个问题需要整改。因工程急需使用，所以三方签了字，整改问题以后再整改。

当事人双方对以上证据无异议，该组证据合法有效，予以确认。

2、标书、承诺书、施工合同各一份。

被告（反诉原告）认为可证明的事实，标书中的竣工日期1999年5月7日，单方承诺书竣工日期是1999年5月15日。施工合同第26页第12条明确约定：如工程延误按承诺执行。工期质量承诺书载明，逾期应按10000元／天罚工期款。

被告（反诉原告）认为，承诺是有法律效力的，承诺是双方都认可的，逾期应按10000元／天罚工期款。

原告（反诉被告）认为，工期拖延是由于被告（反诉原告）增加工程量造成的，责任在被告（反诉原告）。承诺是原告（反诉被告）方的单方要约行为，被告（反诉原告）没有承诺。原告（反诉被告）方的工期质量承诺书，合法有效，本院予以认可。

根据当事人双方举证、质证和法庭调查、认证情况，本院确定以下案件事实，1998年10月17日，东宇公司通过投标与被告（反诉原告）签订二期扩建工程施工合同。合同价款为2539722. 56元。东宇公司将工程交由其挂靠单位于文海施工队进行施工。工程结算值为2946256. 20元。被告（反诉原告）方应从工程款中扣除以下费用，⑴9＃仓地面增高维修款31048. 80元；⑵东营区人民法院（1999）东经初字第808号案代付款100426元；⑶被告（反诉被告）供料款521268. 38元；⑷代付水电费18009. 61元；⑸代扣税款97154. 37元。⑹以上6项共计767907. 16元。被告（反诉原告）已支付东宇公司2017956. 20元，被告（反诉原告）尚欠东宇公司工程款131626. 53元。

工程在1999年9月11日已进行验收且实际使用，并进行了结算。对工程存在的质量问题，双方达成协议。

本院认为，东宇公司与被告（反诉原告）之间签订的建筑工程施工合同合法有效。该项工程已经验收、结算且被告（反诉原告）实际使用，被告（反诉原告）应履行付款义务。原告（反诉被告）请求被告（反诉原告）支付工程款（含保修金），被告（反诉原告）针对返还保修金主张未提异议，其请求支付工程款（含保修金）的主张，本院予以支持。原告（反诉被告）承接东宇公司的合同权利义务，东宇公司因企业改制未与被告（反诉原告）及时结算工程款。原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）支付逾期付款利息的主张，本院不予支持；施工合同中双方约定竣工日期1999年5月15日，被告（反诉原告）提出反诉日期为2001年11月7日，原告（反诉被告）主张已超过诉讼时效的异议成立，被告（反诉原告）反诉请求已超过诉讼时效，其主张本院不予支持。根据《*民法通则》第八十五条、第一百一十一条，第一百三十五条之规定判决如下：

一、被告（反诉原告）山东东营国家粮食储备库支付原告（反诉被告）东营市金辰建设有限公司工程款131626. 54元；

二、驳回被告（反诉原告）山东东营国家粮食储备库的反诉请求。

案件受理费本诉部分11027元，反诉部分3510元，两项共计14537元。由原告（反诉被告）承担8393元，被告（反诉原告）承担6144元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。

审 判 长 赵淑媛

代理审判员 曹志海

代理审判员 丁文强

二○○一年十二月十一日

书 记 员 李 月