原告（反诉被告）东营市绵野高科技农业有限责任公司与被告山东省农业实业集团公司进出口代理合同纠纷一案

山东省东营市中级人民法院

民事判决书

（2004）东民二初字第76号

原告（反诉被告）东营市绵野高科技农业有限责任公司，住所地：东营市东营区西四路南小宋桥。

法定代表人张春良，该公司董事长。

委托代理人张铎，山东亚和太律师事务所律师。

委托代理人赵小虎，山东亚和太律师事务所律师。

被告（反诉原告）山东省农业实业集团公司，住所地：济南市闵子骞路21号。

法定代表人李春叶，该公司总经理。

委托代理人王勤伟，该公司职员。

委托代理人张峰，该公司职员。

原告（反诉被告）东营市绵野高科技农业有限责任公司（以下简称绵野公司）与被告（反诉原告）山东省农业实业集团公司（以下简称农业公司）进出口代理合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人张铎、赵小虎，被告委托代理人王勤伟、张峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告（反诉被告）诉称，2002年9月，其与农业公司签订了《种畜（禽）进口代理协议书》，约定绵野公司以每只1.7万元的价格向农业公司购买进口种羊。其按约向农业公司支付了价款1200万元，但农业公司没有全部履行协议，仅交付了部分进口种羊。按照约定，农业公司应当向绵野公司退还4441647.01元货款（已经扣除了绵野公司应当分担的赴澳洲购羊费用44352.99元）及其利息。

农业公司辩称，我公司已经按照双方签订的《种畜（禽）进口代理协议书》的约定，全面、适当履行了自己的义务，而绵野公司违反合同，无故拒绝提羊，给我公司造成了经济损失，请求驳回绵野公司的诉讼请求。

反诉原告（被告）反诉称，我公司与反诉被告签订了编号为2002－NY001的《种畜（禽）进口代理协议书》，约定绵野公司委托我公司代理进口波尔山羊400只，杜波绵羊400只，总货款1360万元。协议签订后，我公司依约办理了进口审批手续，并陪同国家检疫局官员、绵野公司派出人员去澳大利亚选羊和检疫。在选羊过程中，绵野公司与澳大利亚卖方签订了《代理选羊协议》，约定由卖方按照绵野公司提供的标准选羊。我公司作为代理方在《代理选羊协议》上签字。选羊工作完成后，所选种羊经澳大利亚官方检验检疫合格，于2003年6月26日运达青岛，并运至临时隔离场进行检验检疫。绵野公司根据《种畜（禽）进口代理协议书》的约定，派饲养、管理人员进入隔离场对进口种羊进行饲养、管理。该批进口种羊由青岛出入境检验检疫局出具了动物检疫证书，对检验检疫合格的种羊准予从隔离场放行后，我公司通知绵野公司提羊。 2003年8月31日，绵野公司从隔离场提走波尔山羊109只、杜波绵羊333只。在提羊过程中，绵野公司了解到种羊市场价格下跌，不再继续提羊。经我公司多次催促，绵野公司以质量不合格为借口拒绝提走剩余种羊。我公司继续对种羊饲养、管理。截至2004年10月15日，共支出管理费、饲养费等计 406810.06元。请求判令绵野公司提走剩余种羊，并双倍赔偿损失。

反诉被告（原告）辩称，农业公司没有证据证明该261只波尔山羊的存在以及饲养、管理种羊费用的实际发生，故不存在继续履行和饲养费用的问题；假定该261只波尔山羊存在，农业公司也没有证据证明 261只波尔山羊就是合同项下的标的物；农业公司的损失与我公司无关，该损失是农业公司扩大的损失，农业公司无权向我方主张权利。因此应当驳回农业公司的反诉请求。

法庭根据双方的诉讼请求及答辩理由，展开法庭调查：

绵野公司为证明其主张，提供如下证据：证据1、双方签订的《种畜（禽）进口代理协议书》；证据2、银行汇票及2002年10月8日农业公司出具的120万元的收据；证据3、2002年12月17日中国工商银行和中国农村信用社的电汇凭证及同日农业公司出具的160万元和440万元的两份收款收据；证据4、2003年3月27日中国工商银行的汇票申请书存根及同日农业公司的480万元的收款收据。

绵野公司以上述证据证明双方于2002年9月签订了《种畜（禽）进口代理协议书》，按照约定，绵野公司先后付给农业公司1200万元。

证据5、《代理选羊协议》及附件；证据6、鲁蓝股发［2002］12号文件；证据7、绵野公司职工李希才的护照。

《代理选羊协议》第一条说明“由于乙方（澳大利亚方）没有提供足够数量的种羊致使甲方（绵野公司、山东凯银集团股份有限公司）没有选到足够数量的杜波绵羊和波尔山羊。”绵野公司以上述证据证明澳大利亚方没有足够的种羊供自己挑选，绵野公司职工李希才在澳大利亚的护照签证已经到期，无法自己选羊，只得签订了《代理选羊协议》并约定了选羊标准。

证据8、农业公司专用发票NO.0000298；证据9、农业公司专用发票NO.0000350；证据10、农业公司专用发票NO.0000299.

绵野公司以上述证据证明其已经收到农业公司杜波绵羊333只、波尔山羊109只。

证据11、农业公司、绵野公司、山东凯银集团股份有限公司（以下简称凯银公司）于2004年6月21日签订的《赴澳购羊费用明细分割证明》，证明绵野公司按其与凯银公司购羊数量比例负担出国费用44352.99元。

证据12、青岛公证处的公证书，绵野公司证明2003年6月26日，农业公司进口种羊的数量实际是1500余只，不是单独为其进口种羊800只。

证据13、选羊记录，绵野公司证明其与凯银公司所选羊的编号、种类等。证据14、选羊地点名称及所选种羊的数量，证明绵野公司和凯银公司共同选羊的数量及种羊不足的事实。证据15、波尔山羊系谱，证明 109只波尔山羊的详细资料。证据16、凯银公司证明（无公章），证明因澳大利亚方所选种羊不符合选羊标准，绵野公司、凯银公司和农业公司协商起诉澳大利亚方及对不符合标准的种羊如何处理的过程。证据17、东营市畜牧局朱和田的证言（见证据交换笔录），证明协调分羊的过程。

绵野公司认为，《代理选羊协议》第一条及协议附件明确了澳大利亚方没有提供足够数量的种羊致使其没有选够杜波绵羊和波尔山羊，根据《种畜（禽）进口代理协议书》第六条规定，农业公司必须保证澳大利亚方有足够数量的优良品种供绵野公司挑选，农业公司没有保证澳大利亚有足够数量的种羊供挑选，属严重违约，导致了双方发生纠纷。《代理选羊协议》第四条明确规定，所选种羊在中方兽医检验后运到中国，然后由绵野公司和农业公司监督装运，但在装运时农业公司没有通知绵野公司。根据外贸部有关规定，农业公司应及时将其与外方签订的合同副本送交绵野公司，但农业公司始终没将其与外方签订的合同副本交绵野公司。根据1991年8月29日对外经济贸易部《关于对外贸易代理制的暂行规定》（以下简称《外贸代理暂行规定》）第20条规定，不能履行、不能完全履行、迟延履行或履行不符合约定条件的，受托人应按照合同及委托协议的有关规定，及时对外索赔或采取其他补救措施。因此，农业公司应当及时向外方索赔，但农业公司即使在我公司提出对外方索赔的请求时，农业公司既不配合，也不提供其与外方签订的合同。

农业公司质证认为，我公司共进口种羊1500 只，其中只有800只是《种畜（禽）进口代理协议书》中约定的。凯银公司的证明没有加盖公章，没有法定代表人的签字，因此没有法律效力。绵野公司在限定的时间内没有挑足种羊是因为时间不足。在选羊过程中，绵野公司委托澳大利亚方选羊，且双方签订了《代理选羊协议》。在朱和田的证言中，对双方的争议进行协调过程中，绵野公司称委托澳大利亚方选羊达不到合同标准不要，但又说波尔山羊不够标准，主要是因为波尔山羊的一个价格问题。朱和田对2003年种羊的行情作了说明，杜波绵羊的价格下跌不大，而波尔山羊的价格下跌很大，绵野公司只提走了自己挑选的种羊，对于澳大利亚挑选的波尔山羊拒绝提走，是因为波尔山羊价格下跌的原因。我公司是受托单位，为绵野公司代理进口种羊，其中一部分是绵野公司自己挑选的，另一部分是绵野公司委托澳大利亚方挑选的，我公司只负责将绵野公司挑选的种羊进口到国内。绵野公司认为种羊不符合标准与我公司无关。进口种羊经过检验检疫合格，我公司的义务已经履行完毕，绵野公司应当把种羊提走，因为绵野公司违约给我公司造成了经济损失，绵野公司应当承担违约责任。

农业公司除提交《种畜（禽）进口代理协议书》外，还提交了青岛出入境检验检疫局出具的动物检疫证书、山东信康出入境动物临时隔离检疫场（以下简称信康检疫场）出具的“农业公司、凯银公司、绵野公司三家分羊情况说明”（以下简称信康公司说明）。农业公司以上述证据证明，种羊到货数量是1507只，经检验合格的是1478只，绵野公司仍有261只波尔山羊未提走。农业公司认为，《种畜（禽）进口代理协议书》第六条明确约定绵野公司负责与外方进行技术谈判。《代理选羊协议》第一条约定，绵野公司同意由乙方即澳大利亚方代为选羊。《种畜（禽）进口代理协议书》约定我公司的义务是协助绵野公司办理进口手续，包括把种羊进口到隔离检疫厂进行检验。而绵野公司仅提走了442只种羊，我公司要求绵野公司按照实际付款数量提走剩余的261只波尔山羊。

绵野公司质证认为，青岛出入境检验检疫局的动物检疫证书只能证明种羊没有疫病，不能证明标的物符合双方约定的种羊标准。《代理选羊协议》是在农业公司没有保证澳大利亚方提供足够种羊供挑选的情况下才签订的，在签订《代理选羊协议》前农业公司已经违约。如果存在261只波尔山羊，应当有种羊的系谱，农业公司不能证明该261只波尔山羊是合同约定的标的物，因为进口时合同标的物与其他种羊混在一起了。农业公司也没有证据证明外方实际为绵野公司挑选了种羊。农业公司从来就没有将合同项下的种羊特定出来，因此农业公司不可能交付标的物。青岛出入境检验检疫局的动物检疫证书，证明种羊的数量是1507只，但是包括了三个品种，每一种种羊具体是多少证书里面没有体现，农业公司无法证明该261只波尔山羊的存在。

绵野公司提交公证处的公证材料中的《供牛羊优良品种》宣传材料，证明农业公司一直在卖羊。

农业公司质证认为，这次进种羊共进口了1500只，实际到货是1507只，其中为绵野公司代理进口了800只，还剩余707只。

绵野公司对“信康公司说明”质证认为，单位出具的证据应该有法定代表人的签字，证据出具人属农业公司的下属单位，且无法定代表人签字，不能作为证据使用。

农业公司还提交了其经济损失的计算方法，证明其为绵野公司饲养、管理种羊，截至2004年10月15日，共支出管理费、饲养费等计406810.06元。

绵野公司质证认为，农业公司的损失计算没有相关证据证明，农业公司饲养管理的种羊是不是原告合同项下标的物不明确。

对现有的261只波尔山羊质量是否合格，农业公司认为其作为代理方，在代理义务范围内，经国家检验检疫合格，准予放行，就可以交付种羊，义务已经履行完毕。种羊是绵野公司自行到澳大利亚挑选的，另一部分是绵野公司委托澳大利亚挑选的，责任应该由绵野公司负担。

经审理可以确认以下事实：2002年9月，绵野公司与农业公司签订了《种畜（禽）进口代理协议书》，约定进口波尔山羊、杜波绵羊各400只，协议提货价格为每只17000元，总计1360万元。绵野公司承担种羊在国内隔离场内的饲草、饲料及饲养人员的费用及绵野公司派出人员的*费用，其他支出的税费均包含在提货价格内由农业公司负担。农业公司必须保证外方有足够数量的优良品种供绵野公司挑选，绵野公司负责与外方的技术谈判，农业公司负责与外方的商务谈判及协助绵野公司挑选种羊。农业公司负责对外签约、购汇、开立信用证、对外付汇。签订合同三日内，绵野公司预付120万元，对外签订合同五日内绵野公司将1080万元付给农业公司，余款在绵野公司从隔离场提走种羊时付清。农业公司承担国家兽医官员及自己公司人员的国际旅费、*费用，绵野公司承担自己公司的人员费用。进境动物进入隔离场后饲料及饲养人员由绵野公司自己解决，农业公司负责饲养人员的食宿及隔离场的水电供应和日常消毒。绵野公司如非质量问题拒绝提货，绵野公司赔偿农业公司双倍的损失。

双方以协议附件的形式约定了种羊的具体规格标准：波尔山羊，要求8－12月龄，必须符合种羊标准，着色面积标准，耳长不能有白花边，公母比例为1：10；杜波绵羊，要求8－12月龄，符合种羊标准，公母比例1：4.

合同签订后，绵野公司按照合同约定，将1200万元种羊款付给农业公司。

2003年1月11日，绵野公司总经理徐帅德、副总经理李希才、凯银公司张文杰、农业公司副总经理盖曰忠与翻译到达澳大利亚。由于澳大利亚方没有提供足够数量的种羊，致使绵野公司没有选到足够数量的杜波绵羊和波尔山羊，而绵野公司负责挑选种羊的人员的出国护照就要到期，必须回国。为此，经绵野公司、凯银公司、农业公司和澳大利亚方协商，于2003年2月 12日，签订了《代理选羊协议》，约定澳大利亚方必须在中方兽医官员到达澳大利亚进行检疫之前完成选羊任务，以便集中检疫和如期运至中国。所选种羊待中方兽医检疫后运至青岛，届时由绵野公司、凯银公司和农业公司负责监督装运，并以附件的形式约定了选羊标准，对杜波绵羊和波尔山羊的头颈、躯体、四肢、被毛颜色、被毛覆盖，种羊年龄、种羊性器官、体重等做了约定。

2003年6月，从澳大利亚进口的种羊到达青岛港，由农业公司副总经理盖曰忠签字后，外方即将种羊放到农业公司下属的信康检疫场。

在检疫完毕后，绵野公司和凯银公司发现农业公司进口种羊的质量及公母比例存在问题。绵野公司与凯银公司提出暂不分羊，联合起诉外方，但农业公司不同意起诉外方。最后，经农业公司同意，绵野公司将自己赴澳大利亚挑选的种羊从信康检疫场提走，把认为不符合标准的种羊留在信康检疫场。

本院认为，绵野公司与农业公司签订的《种畜（禽）进口代理协议书》是双方当事人基于意思表示一致而签订的，且不违反法律的强制性规定，该协议合法有效。双方当事人应当按照协议约定履行自己的义务。绵野公司按照协议约定，分数次将约定的款项付给了农业公司，履行了自己的义务。

按照双方签订的《种畜（禽）进口代理协议书》第六条约定，农业公司必须保证外方有足够数量的优良品种供挑选。当绵野公司、凯银公司与农业公司到达澳大利亚时，外方没有足够数量的优良品种供绵野公司和凯银公司挑选种羊，致使绵野公司和凯银公司在签证到期前没有挑够符合标准的种羊，农业公司违反了《种畜（禽）进口代理协议书》，已经违约。因绵野公司和凯银公司赴澳大利亚人员的护照签证即将到期，不能继续留在澳大利亚选羊，在此情况下，绵野公司、凯银公司、农业公司作为中方和澳大利亚方才签订了《代理选羊协议》，委托澳大利亚方代理选羊，并制定了严格的种羊标准。《代理选羊协议》是在澳大利亚方无法提供足够数量种羊供挑选的情况下签订的，是为了履行《种畜（禽）进口代理协议书》及农业公司与外方签订的进口种羊合同的补充合同，农业公司有能力有义务对种羊质量把关。

农业公司认为绵野公司和外方签订了《代理选羊协议》，出现质量问题应由绵野公司承担责任的主张，无法律依据，其主张不予支持。关于农业公司是否提供了符合标准的种羊，这种举证责任在农业公司，农业公司仅提供了青岛出入境检验检疫局出具的动物检疫证书，而该证书是针对进口种羊的疫病所作出的结论，没有涉及《代理选羊协议》附件所约定的具体种羊标准。因此，农业公司对外方所选种羊是否符合《代理选羊协议》附件所约定的标准，没有提供相关证据予以证实，其主张本院不予支持。

从参与协商分羊事宜的证人朱和田的证言，以及参与联系进口种羊的山东省畜牧厅原厅长王桂月提供的材料分析，农业公司从澳大利亚方进口的种羊确实存在不符合《代理选羊协议》附件所约定的标准。绵野公司、凯银公司和农业公司三方亦在东营市大王镇对进口种羊存在的质量问题、是否分羊、如何分羊、是否共同起诉外方进行过协商。但农业公司不同意起诉外方。本院在审理过程中，也多次要求农业公司提供其与澳大利亚方签订的进口种羊合同及相关材料，但农业公司以与本案无关等理由拒不提供。因绵野公司无法取得农业公司和澳大利亚方签订的进口种羊合同，致使其无法对外索赔。根据《外贸代理暂行规定》第二十三条第二款规定，因受托人的过错，而未能对外索赔或索赔不成的，其损失由受托人承担。

信康公司是农业公司下属企业，如农业公司不同意绵野公司和凯银公司提出的分羊意见，即绵野公司提走333只杜波绵羊，凯银公司提走167只，其余的由农业公司留下（为其他公司进口），绵野公司和凯银公司将在澳大利亚自行挑选的波尔山羊提走，外方挑选的波尔山羊由农业公司自行处理。

综上，绵野公司按照合同履行了付给农业公司 1200万元的付款义务。由于农业公司没有保证外方有足够数量的优良品种供挑选，只得与澳大利亚方签订了《代理选羊协议》，并约定了选羊标准。在对种羊质量产生纠纷时，农业公司不同意起诉外方，致使绵野公司索赔不成，无法挽回损失，按照《外贸代理暂行规定》第二十三条第二款的规定农业公司应当承担绵野公司的损失。即应当退付绵野公司预付货款4441647.01元（已经扣除绵野公司赴澳大利亚购羊费用44352.99元）及利息。绵野公司没有提供其在起诉前向农业公司主张权利的证据，因此，利息的计算应当自绵野公司起诉之日起计算。

农业公司反诉称绵野公司拒绝提走剩余的波尔山羊261只，因此给其造成了406810.06元的经济损失，并要求双倍返还，因农业公司不能证明该261只波尔山羊是其为绵野公司进口的符合选羊标准的标的物，其反诉主张，证据不足，不予支持。根据《*合同法》第406条、《*民事诉讼法》第64条第一款、对外经济贸易部《关于对外贸易代理制的暂行规定》第23条第2款之规定，判决如下：

一、山东省农业实业集团公司在本判决生效后10日内赔偿东营市绵野高科技农业有限责任公司损失4441647.01元及利息（按中国人民银行同期贷款利率自2004年9月14日计算至还清上述赔偿款之日）。

二、驳回山东省农业实业集团公司的反诉请求。

本诉部分案件受理费33553元、实支费13421元，反诉部分案件受理费13140元、实支费5256元，由山东省农业实业集团公司承担。

东营市绵野高科技农业有限责任公司已将本诉部分案件受理费、实支费预交本院，山东省农业实业集团公司在支付上述款项时将本诉部分案件受理费、实支费径付东营市绵野高科技农业有限责任公司。

如不服本判决，可在收到本判决书之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。

审　判　长

纪　勇

审　判　员

蒋建功

审　判　员

吕彦松

二00五年三月七日

书　记　员

孙国臻