上诉人何巨成与被上诉人佛山市三角洲发展有限公司、佛山市劲龙经贸有限公司进出口代理合同纠纷上诉案

广东省佛山市中级人民法院

民事判决书

（2005）佛中法民二终字第298号

上诉人（原审原告）：何巨成，男，汉族，1949年8月6日出生，住香港九龙月明街月明楼52号H座8楼。

委托代理人：梁晓，广东古今来律师事务所律师。

委托代理人：郭家声，广东古今来律师事务所职员。

被上诉人（原审被告）：佛山市三角洲发展有限公司，住所地：佛山市禅城区华远东路发展大夏21楼A室。

法定代表人：陈汝湛。

委托代理人：蒋月仙，广东南天明律师事务所律师。

委托代理人：纪建斌，广东南天明律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：佛山市劲龙经贸有限公司，住所地：佛山市禅城区华远东路发展大夏21楼E室。

法定代表人：林飞舟。

委托代理人：林桐生，广东南天明律师事务所律师。

上诉人何巨成为与被上诉人佛山市三角洲发展有限公司（以下简称三角洲公司）、佛山市劲龙经贸有限公司（以下简称劲龙公司）进出口代理合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2002）佛城法审监经再字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2005年4月1日受理后，依法组成合议庭于同年4月26 日公开进行了法庭调查。上诉人何巨成的委托代理人梁晓，被上诉人三角洲公司的委托代理人纪建斌，被上诉人劲龙公司的委托代理人林桐生到庭参加了诉讼。

原审法院经再审查明：1998年11月间，何巨成和劲龙公司签订《代理出口物资协议》（劲龙公司无代理进口经营权），由何巨成委托劲龙公司代理进口不锈钢卷板、直板，协议：执行期由1998年11月至1999年11月。1998年11月17日，三角洲公司持中艺华海进出口有限公司（以下简称中艺华海公司）的报关凭证，通过中国对外贸易运输总公司广东分公司佛山报关行，以一般贸易方式向海关申报进口韩国产热轧不锈钢卷板232215公斤，经海关查验，发现实际进口货物为韩国产冷轧不锈钢卷板251780公斤。由于一直无人对上述进口货物主张所有权，*佛山海关于2000年4月21日发出公告，依法决定没收该批走私进口货物（庭审时三角洲公司和劲龙公司均表示未收到何巨成提供的货物，劲龙公司确认上述被没收货物是何巨成提供的）。1999年4月 14日，陈汝湛与林飞舟共同出具一份承诺书，确认因代理何巨成进口不锈钢卷板一事而拖欠何巨成货款美元175780.78元。另外，三角洲公司分别于 1999年2月12日和同年4月25日向何巨成支付货款人民币10万元和5万元，合共人民币15万元。另查明：1999年2月12日，100美元兑换人民币的钞买价是807.09元，1999年4月25日，100美元兑换人民币的钞买价是807.13元。

2000年4月25日，何巨成向广东省佛山市城区人民法院起诉，请求判令：三角洲公司和劲龙公司立即返还所欠货款美元157664.88元（计人民币 1305465.20元）和相关利息以及承担案件诉讼费。2000年10月23日，广东省佛山市城区人民法院作出（2000）佛城法经初字第172号民事判决，判决：一、三角洲公司和劲龙公司应在判决生效之日起十日内向何巨成偿还所欠货款美元157664.88元。逾期给付，则按中国人民银行规定的美元同期贷款利率的双倍计付迟延履行期间的债务利息；二、驳回何巨成对三角洲公司和劲龙公司的其它诉讼请求。案件受理费人民币16537元和财产保全费人民币 7047元，合共人民币23584元，由何巨成负担人民币3584元，三角洲公司和劲龙公司共同负担人民币20000元。

2002年8月21日，广东省佛山市人民检察院以佛检民抗字（2002）4号民事抗诉书向广东省佛山市中级人民法院提出抗诉。广东省佛山市中级人民法院于 2002年8月22日指令广东省佛山市城区人民法院再审，因行政区域调整，原广东省佛山市城区人民法院被并入广东省佛山市禅城区人民法院，故由原审法院对该案进行再审。

原审法院再审认为：劲龙公司无代理进口经营权，其与何巨成签订的代理进口协议违反有关法律规定，属无效协议，不受法律保护。造成协议无效，双方均有责任。本案的讼争焦点是：1、双方当事人之间是否存在代理业务关系；2、陈汝湛、林飞舟的行为是代表个人行为还是公司行为；3、佛山市人民检察院的抗诉意见是否成立。从本案事实看，虽然何巨成未能举证证明三角洲公司和劲龙公司直接收到其提供的不锈钢卷板，但佛山海关的公告已明确三角洲公司于1998年11月17 日持中艺华海公司的报关单证向海关申报不锈钢卷时，因伪报品名导致该批货物被扣，劲龙公司确认上述被扣货物为何巨成所提供。而该批货物是由三角洲公司负责报关的，说明劲龙公司已收到何巨成交付货物的有关单据，只要报关手续合法，货物即可由其所掌握。1999年4月14日，陈汝湛、林飞舟出具的承诺书也确认因代理何巨成进口不锈钢卷板一事而拖欠其货款175780.78美元，亦可证明劲龙公司拖欠何巨成货款的事实。且协议第六条规定“乙方（劲龙公司）在代理进口过程中货物发生破损、欠数、进口报关手续等任何事故，均应全额赔偿甲方（何巨成）之经济损失”，现本案是由于报关手续错误，导致货物被没收，故依据双方约定，劲龙公司应承担赔偿责任。三角洲公司在本案中无证据证实其与何巨成有代理进口业务关系，其两次向何巨成支付人民币15万元，也不能证明其与本案有因果关系，故对何巨成请求三角洲公司承担赔偿责任，不予支持（对人民币15万元因与本案无关不作处理）。由于何巨成与劲龙公司的债权债务是基于无效代理进口协议而产生，故何巨成要求劲龙公司支付利息缺乏法律依据，不予支持。对检察机关抗诉认为原审存在的问题，从再审及原审庭审情况和双方当事人举证的证据来看，关于主体问题，根据《代理进口物资协议》记载，协议的甲方为溢丰利贸易公司（以下简称溢丰利公司），乙方为劲龙公司，但协议的签名甲方为何巨成，并未盖溢丰利公司印章。这证明协议的实际履行人为何巨成，且承诺书中明确写着“拖欠何巨成先生货款”也可证实何巨成是协议的实际履行人。因此，协议的当事人是何巨成与劲龙公司，而非溢丰利公司，故何巨成作为本案的诉讼主体是适格的。对于三角洲公司的主体问题，从本案的事实看，何巨成发货后，三角洲公司是持何巨成的提货单、发票及中艺华海公司的报关单证向海关申报的，其仅是作出报关行为，没有直接证据证实其是本案代理进口的当事人，陈汝湛在承诺书上的签名，也无证据证实其作为承诺是职务行为。抗诉书认为三角洲公司和何巨成不存在任何法律关系的理由成立，予以支持。对本案的性质问题，从双方当事人签订的协议看，双方当事人对进口业务的意思表示是一致的，内容也符合合同的要求，且双方当事人已经依协议履行。本案合同无效，是由于劲龙公司不具有代理进口业务，违反法律禁止性的规定，故检察机关认为本案代理行为是双方当事人恶意串通、损害国家利益的走私行为，其理由不成立，不予支持。对于事实的认定问题，主要是对陈汝湛、林飞舟两人的签名。从事实看，林飞舟一直是代表公司与何巨成往来，其签订本案的协议是以公司的名义进行，故其行为应视为职务行为；对陈汝湛的签名，因本案无证据证实其代表公司与何巨成发生业务关系，故不能认定是职务行为。综上所述，检察机关的抗诉理由部分成立，予以支持。原审判决认定事实方面部分有误，应予纠正。依照《*民事诉讼法》第一百七十七条第一款、第一百八十四条第二款、《*民法通则》第五十八条第（五）项、第六十一条第一款的规定，判决：一、撤销原佛山市城区人民法院作出的（2000）佛城法经初字第172号民事判决；二、劲龙公司应在判决发生效力之日起十日内向何巨成偿还所欠货款175780.78美元。逾期给付，则按中国人民银行规定的美元同期贷款利率双倍计付迟延履行期间的债务利息；三、驳回何巨成的其他诉讼请求。案件受理费人民币16537元和财产保全费人民币7047元，合共人民币23584元，由何巨成负担人民币11792元，劲龙公司负担人民币 11792元。

上诉人何巨成不服原审法院的上述判决，向本院上诉请求：撤销佛山市禅城区人民法院（2002）佛诚法审监经再字第3号民事判决，维持佛山市禅城区人民法院（2000）佛城法经初字第172号民事判决。事实和理由为：一、何巨成起诉三角洲公司是基于其法定代表人陈汝湛代表公司于1999年4月14日的承诺书，该承诺书实质是一种诺成性合同，只要三角洲公司作出了该承诺，便要履行承诺的义务，承担相应的责任，至于三角洲公司与何巨成之间是否存在直接代理进出口业务关系并不重要，但原审法院混淆何巨成与劲龙公司及何巨成与三角洲公司、劲龙公司承诺的法律关系，仅以何巨成没有与三角洲公司有代理进出口业务关系，便错误认定何巨成与其不存在任何法律关系，判决三角洲公司不承担任何法律责任，完全脱离了事实的真相。事实上，三角洲公司和劲龙公司是一种合作关系，正是由于在合作办理进口的过程中出现过错，导致何巨成的货物被海关没收，才出现三角洲公司和劲龙公司愿意承担其过错责任的承诺书，虽然表面上三角洲公司与何巨成之间没有签订代理进口业务合同，但实际上何巨成的货物已在三角洲公司和劲龙公司控制掌握之中，三角洲公司亦参与了实际的进口代理业务，所以才有承诺书的出现，原审法院应认定有该种法律关系的存在。二、三角洲公司的法定代表人陈汝湛与劲龙公司林飞舟在1999年4月14日所作的承诺完全是代表两公司的职务行为，三角洲公司和劲龙公司在答辩时均确认了这些事实，这本是三角洲公司和劲龙公司自认的行为，竟成了抗诉机关的抗诉理由，更被原审法院认定林飞舟是代表职务行为，而陈汝湛的行为则不是职务行为，不能解释，令人费解。如果当初不是三角洲公司和劲龙公司的真实意思表示，为何不按我国《合同法》的规定在一年内行使撤销权，反而要支付人民币15万元的货款呢？三、至于三角洲公司在作出承诺后支付的人民币15万元，这完全是其履行承诺的表现，双方当事人之间除上述关系外，再没有其他债权、债务纠纷，三角洲公司为何支付人民币15万元给何巨成？显而易见，是为了兑现其承诺。至于三角洲公司解释人民币15万元与本案无关，其应当举证证明双方当事人尚存在其他关系，但三角洲公司并无证据证实，应承担举证不能的法律后果，但原审法院将举证责任推给何巨成，完全违背我国《民事诉讼法》和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中有关举证责任的规定。综上所述，望二审法院予以改判。

上诉人何巨成在二审期间没有提供新的证据。

被上诉人三角洲公司答辩称：一、原审法院认定事实正确，证据确凿，三角洲公司与何巨成之间不存在任何法律关系，应依法驳回何巨成的上诉请求。理由为：1、在本案中，何巨成没有证据证实三角洲公司与其存在代理进口业务关系。依据《代理进口物资协议》，在本案的代理关系中，是溢丰利公司与劲龙公司发生代理关系，并非三角洲公司。根据我国《民法通则》第八十四条之规定，债是按照合同的约定或依照法律的规定，在当事人之间产生的特定权利义务关系。在本案中，是溢丰利公司与劲龙公司进出口货物涉嫌走私货物被海关依法没收，三角洲公司实际上并没有也不可能收到货物，与三角洲公司之间的债权债务根本无从谈起。2、何巨成是依据一份“承诺书”起诉的，但该“承诺书”上的出具人并非是三角洲公司，更无三角洲公司法人印章。相反，“承诺书”落款处只是有陈汝湛和林飞舟字样，很明显，这是个人行为，与三角洲公司之间不存在任何法律关系，三角洲公司也不用承担任何赔偿责任。二、何巨成诉称本案进口货物是三角洲公司负责报关的，该批货物在被海关扣留之前是由三角洲公司掌握的，要求三角洲公司承担赔偿责任是没有任何事实及法律依据的，理由如下：根据我国《合同法》第一百三十二条之规定，“标的物的所有权自从标的物交付时转移”，我国《海商法》第七十一条之规定，“提单是承运人交付货物的物权凭证”。本案所称的提单，上面载明的收货人是中艺华海公司，三角洲公司根本不可能实际掌握本案所涉的货物。何巨成所述的关于三角洲公司在本案中的报关行为不能说明三角洲公司与其之间有任何代理或者买卖关系，该报关行为只能说明三角洲公司是协助或者代理中艺华海公司履行报关手续，与掌握上述货物没有法律上的因果关系。另外，按规定进口货物在未交纳进口关税、海关未在记名提单上签章放行之前，货物由海关控制，三角洲公司是不可能持有货物的。原审法院认定本案是无效代理进口，三角洲公司与何巨成之间不存在代理关系也不存在其他任何买卖关系，三角洲公司没有实际掌握本案所涉货物的事实是正确的。三、何巨成不是与本案有直接利害关系的当事人，其不具备诉讼主体资格。在本案的《代理进口物资协议》中，协议双方当事人是溢丰利公司，何巨成在《代理进口物资协议》中的签名只能说明是职务行为或者代理行为。而依据一审庭审调查笔录和澳门商业及汽车登记局的证据材料证明，溢丰利公司是在澳门登记注册的股份有限公司，共有两个股东，而在法律上，公司和公民是两个不同的诉讼主体，那么，根据我国《民法通则》第108条之规定，何巨成不是与本案有直接利害关系的当事人，其不具备诉讼主体资格。望二审法院依法驳回何巨成的上诉请求。

被上诉人三角洲公司在二审期间未提供新的证据。

被上诉人劲龙公司答辩称：一、劲龙公司与溢丰利公司签订的《代理进口物资协议》因违反我国有关法律规定属无效协议，且该协议的无效不是导致何巨成经济损失的主要原因，而根本原因是委托方溢丰利公司未按该协议的约定交付货物，致使何巨成提供的货物被佛山海关认定为涉嫌走私货物而被扣押继而被没收，理由为：1、该协议虽然注明“型号为 0.2-0.8毫米”，但并无标明这种型号是冷轧不锈钢卷板还是热轧不锈钢卷板。2、该协议中，溢丰利公司约定给劲龙公司的代理费是按热轧不锈钢卷板计算的，因为每吨人民币2450元的代理费是由海关关税、增值税和代理人实际赚取的利润三部分组成，而按当时的货物价格、汇率和税率计算，进口热轧不锈钢卷板每吨关税和增值税共计约为人民币2046.60元，对比该协议中约定的每吨人民币2450元代理费，劲龙公司每吨可以赚取人民币400元的利润。但如果是代理进口冷轧不锈钢卷板，每吨关税和增值税共计约人民币3670.70元，对比该协议中约定的每吨人民币2450元的代理费，劲龙公司每吨要亏损约人民币 1220元，有违常理，根本不可能存在这样的代理人。显然，该协议中约定的每吨人民币2450元的代理费，只能是代理进口热轧不锈钢卷板的代理费，还有，该协议中虽然没有明确约定代理进口货物的名称型号，但通过以上分析，劲龙公司代理进口的只能是热轧不锈钢卷板，而不是代理进口冷轧不锈钢卷板。3、何巨成在签约前已经看过劲龙公司所持的中艺华海进出口有限公司的进口批文，其明知劲龙公司只有代理进口热轧不锈钢卷板的批文。何巨成的走私行为败露，致使何巨成提供的走私货物被佛山海关查封扣押继而没收，过错完全在何巨成，故劲龙公司不应承担任何责任。但何巨成却以因违反我国法律的有关规定而属无效协议的《代理进口物资协议》第六条、第八条关于进口手续风险的约定为依据，要求劲龙公司赔偿其损失，这显然是无法律和事实根据的，其主张也是无法成立的。二、即使劲龙公司与溢丰利公司签订的《代理进口物资协议》名为代理，实为买卖合同关系，劲龙公司也不应履行支付货款的义务。理由为：1、劲龙公司自始没有收到何巨成提供的货物。何巨成所依据的证据是一张提货单和联合运输提单，但这两份证据均不能证明劲龙公司已收到何巨成提供的货物。在何巨成提供的提单中，货物发给的对象是维克利世纪国际贸易有限公司，而非劲龙公司。在联合运输提单中，托运人是凯城国际贸易行，非劲龙公司；收货人是中艺华海进出口公司，非劲龙公司。何巨成根本没有证据证明其已经将货物交给佛山外运国际运输（香港）有限公司，也根本无证据证明佛山外运国际运输（香港）有限公司就是劲龙公司指定的收货人。 2、事实上，何巨成的货物已被佛山海关扣押，现已被没收。3、根据货物买卖规则，既然劲龙公司没有收到过货物，那也就无须支付货款。三、承诺书无效，劲龙公司无须履行还款义务。1、劲龙公司与何巨成之间不存在合法、真实的债权债务关系。根据我国《民法通则》第八十四条之规定：债是按照合同的约定或者按法律规定，在当事人之间产生的特定权利义务关系。而在本案中，劲龙公司没有收到何巨成所交付的货物，双方之间不存在合法、真实的债权债务，劲龙公司没有履行支付货款的义务。2、承诺书是劲龙公司的法定代表人林飞舟不真实的意思表示，根据我国《民法通则》第五十五条第二项的规定：“民事法律行为应当具备下列条件：真实意思表示”。在本案中，三角洲公司已经于1999年2月12日还款人民币10万元，但1999年4月14日所签订的承诺书时并未将该笔款项扣除，劲龙公司怕受到何巨嫌走私的牵连，在违背真实意思的情况下才在该承诺书上签字，故所做的承诺是无效承诺。四、何巨成不是本案有直接利害关系的当事人，其不具备诉讼主体资格。在本案的《代理进口物资协议》中，协议双方当事人是溢丰利公司和劲龙公司。依据一审庭审调查笔录和澳门商业及汽车登记局的证据材料证明，溢丰利公司是在澳门登记注册的股份有限公司，共有两个股东。而在法律上，公司和公民是两个不同的诉讼主体，那么，根据我国《民法通则》第108条之规定，何巨成不是与本案有直接利害关系的当事人，其不具备诉讼主体资格。望二审法院依法驳回何巨成的上诉请求。

被上诉人劲龙公司在二审期间未提供新的证据。

本院除认定一审所查明的事实外，另查明：2000年4月21日的《*佛山海关公告》显示，1998年11月17日，三角洲公司持中艺华海公司的报关单证，通过中国对外贸易运输总公司广东省分公司佛山报关行申报。陈汝湛于2002年4月23日的《关于承诺书签订的说明》中陈述，何巨成将货物发往佛山澜石港，报关时三角洲公司持中艺华海公司报关单证报关。

本院认为：本案争议的焦点是三角洲公司是否应承担向何巨成偿还货款157195.80美元。

从《代理进口物资协议》可以看出，溢丰利公司作为协议中所指的甲方（委托方），劲龙公司作为协议中所指的乙方（受托方），由溢丰利公司委托劲龙公司代理进口本案所涉的货物，而何巨成在该协议中的甲方（委托方）栏处签名，但溢丰利公司并未盖章确认，由此可见，何巨成是作为上述《代理进口物资协议》的一方当事人。2000年4月21日的《*佛山海关公告》显示，1998年11月17日，三角洲公司持中艺华海公司的报关单证，通过中国对外贸易运输总公司广东省分公司佛山报关行申报的，且陈汝湛于2002年4月23日的《关于承诺书签订的说明》中陈述，何巨成将货物发往佛山澜石港，报关时三角洲公司持中艺华海公司报关单证报关。由此可见，三角洲公司参与了劲龙公司和何巨成之间的无效代理进口关系。何巨成持陈汝湛和林飞舟于1999年4月14日出具的《承诺书》主张三角洲公司和劲龙公司应共同向何巨成支付拖欠货款依据充分，三角洲公司和劲龙公司在2000年6月14日原审法院庭审中，明确表示对上述《承诺书》的真实性无异议，故本院确认其真实性。由于林飞舟是劲龙公司的法定代表人，而劲龙公司与何巨成之间又在此之前存在着无效代理进口物资的合同，故劲龙公司的法定代表人林飞舟作出上述承诺应视为是代表劲龙公司的行为。陈汝湛作为三角洲公司的法定代表人，因为三角洲公司参与了劲龙公司和何巨成之间的无效代理进口关系，故在上述《承诺书》中签名也应视为是代表三角洲公司所作出的行为。加上，何巨成于1999年2月12日和同年4月25日分别收取了三角洲公司支付货款人民币100000元和人民币50000元（合计人民币150000元），因三角洲公司在二审期间陈述，上述人民币150000元是支付以前与何巨成的交易往来的款项，但依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款关于“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任”的规定，但三角洲公司对此应承担举证责任，但其并无证据予以证实，故应承担举证不能的不利后果，即人民币 150000元是支付因代理进口不锈钢卷板而拖欠何巨成货款的款项。上诉人何巨成上诉有理，应予以支持。原审再审判决驳回何巨成对三角洲公司的诉讼请求不当，应予以纠正。

综上所述，依照上述法律和《*民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）之规定，判决如下：

一、维持广东省佛山市禅城区人民法院（2002）佛城法审监经再字第3号民事判决第一项。

二、撤销广东省佛山市禅城区人民法院（2002）佛城法审监经再字第3号民事判决第二项和诉讼费分担部分。

三、变更广东省佛山市禅城区人民法院（2002）佛城法审监经再字第3号民事判决第二项为：佛山市三角洲发展有限公司和佛山市劲龙经贸有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内向何巨成偿还所欠货款美元157664.88元。逾期给付，则按中国人民银行规定的美元同期贷款利率的双倍计付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费人民币16537元和财产保全费人民币7047元，合共人民币23584元，二审案件受理费人民币16537元，由被上诉人佛山市三角洲发展有限公司和佛山市劲龙经贸有限公司共同负担，因上诉费用均已由上诉人何巨成预交，被上诉人佛山市三角洲发展有限公司和佛山市劲龙经贸有限公司在支付上述款项时一并迳付予上诉人何巨成，本院不另作收退。

本判决为终审判决。

审　判　长 　温 万 民

代理审判员 许 义 华

代理审判员　 马 向 征

二○○五年六月二十八日

书 记 员 欧阳洁婷