上诉人周国梁因与被上诉人殷建新买卖车辆合同纠纷一案

山东省东营市中级人民法院

民事判决书

（2001）东中经终字第19号

上诉人（原审被告）周国梁，男，一九七五年八月九日出生，汉族，东营市东升植物油厂职工，现住该厂。

被上诉人（原审原告）殷建新，男，一九七一年四月九日出生，汉族，垦利县城建委劳动服务公司下岗职工，现住垦利县建筑安装工程公司院内。

委托代理人郝建光，山东鲁北律师事务所律师。

上诉人周国梁因与被上诉人殷建新买卖车辆合同纠纷一案，不服山东省垦利县人民法院（2000）垦经初字第185号民事判决，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于二○○一年三月二十九日、二○○一年四月二日两次公开开庭进行了审理。上诉人周国梁，被上诉人殷建新及其委托代理人郝建光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审经审理查明，一九九九年十一月二十一日，原、被告在“担保人”之一的张军家签订了协议书，双方约定：周国梁为甲方，殷建新为乙方，甲方将自有的京EA8164桑塔纳轿车以51000元的价格卖给乙方，甲方在30天内负责办理该车的过户手续；乙方付20000元做为定金，车辆交由乙方保管；车辆过户完毕，乙方将剩余车款一次性付清，协议期内，如甲方未办理过户手续，甲方应将定金归还乙方，乙方将车辆交还甲方。在协议书上签字的还有“担保人”张军、董海涛。当日，原告将车提走。后被告未能办理车辆过户手续，原告曾找被告协商还车退款未果。另查明，京EA8164桑塔纳轿车系周国梁在李初敏处购买的，因李初敏未给其办理车辆过户手续，周国梁向垦利县人民法院起诉，二○○○年八月二十二日调解结案。周国梁与李初敏达成协议，周国梁将车退还李初敏，李初敏于二OOO年八月二十九日退还周国梁车款52000 元。二○○○年十一月二十四日，周国梁出具证明一张，载明“京EA8164车已由殷建新交给李初敏，车款等协商定数目后归还。”后原告诉至法院。庭审中，被告对协议书和“证明”都无异议，但否认其收到原告的定金（车款）20000元。原告提交了（2000）垦民初字第610号民事调解书一份、杜海军出具的证明一份，被告对（2000）垦民初字第610号民事调解书无异议，但对杜海军出具的证明有异议。法院依法对担保人张军、董海涛进行了调查，原告对张军的笔录无异议，对董海涛所说有异议。

以上事实由原告提交的协议书一份、周国梁出具的“证明”一张、 （2000）垦民初字第610号民事调解书一份、杜海军出具的证明一份，法院调取的张军、董海涛的调查笔录各一份、法庭审理笔录在卷为凭。

原审法院认为，原、被告签订的买卖京EA8164 桑塔纳轿车的协议书是双方真实意思的表示，予以支持。被告否认收到原告的定金（预付车辆）20000元，法院对“担保人”张军、董海涛进行了调查，张军在签协议时在场，并证明原告当时将定金20000元交给被告；董海涛也是担保人之一，但其表示签协议时他回家一趟，即交定金时他未在场，“殷建新交没交定金，我没看见，也不清楚”。原告对此有异议。董海涛的证明，态度不明确，不能作为判决依据。张军的证明予以采信。 （2000）垦民初字第610号民事调解书中第二条，已确定了周国梁与李初敏之间车款的数额与还款时间，被告在庭审中所说“车款等协商定数目后归还中的 ‘车款’，系其与李初敏之间的车款”，与（2000）垦民初字第610号民事调解书记载的内容等不相符，不予采信。被告出具的证明“车款等协商定数目后归还”中的“车款”应为殷建新与周国梁之间的车款。买卖车辆协议书、调查张军的笔录、 （2000）垦民初字第610号民事调解书与被告出具给殷建新的证明相互印证，形成一个完整的证据链，足以证明被告确实收到原告的车款20000元。双方买卖关系尚未成立，原告已将车退还给被告，被告应退还原告买车定金20000元。被告拖欠车款不还是造成本案纠纷的主要原因，对此应负全部责任。被告关于未收到原告20000元车款的主张不成立，不予支持。杜海军出具的证明，因被告有异议，不予采纳。遂依照《*合同法》第八条之规定，于二 ○○○年十二月二十三日作出一审判决：被告周国梁退还原告殷建新预付车款（定金）20000元，于判决生效后十日内通过本院向原告付清。案件受理费810 元，由被告周国梁负担。

上诉人周国梁上诉请求撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。其理由是：1、原审认定事实不清，证据不足。证人张军当时确在交易现场，但其未出庭作证，对其关于已付20000元定金的证言不应采信；上诉人二○○年十一月二十四日所书“证明”是写给法庭的，并非出具给被上诉人的，原审未查明该证据来源而认定为有效证据不当；被上诉人无任何有效证据证明其主张，原判证据不足。2、原审认定事实不清，导致适用法律及判决结果错误。

被上诉人殷建新辩称，原审认定事实清楚，证据确实充分。

双方协议过付车辆的前提是先交定金，若拿不到定金，上诉人不可能交车。被上诉人持有的由上诉人出具的二○○○年十一月二十四日“证明”，载明“协商定数目后归还”，若未收到钱，为何要写“归还”？原审法院调查见证人张军的笔录及（2000）垦民初字第610号民事案件的审判人员杜海军的证言均证实该款已付给上诉人。以上证据相互印证，足以证明本案事实。请求驳回上诉，维持原判。

二审期间，根据上诉人的意见，本院责承上诉人通知证人张军到庭作证。张军在上诉人带领下于二○○一年三月三十日到本院接受调查，但在开庭时拒绝到庭作证。在本院对张军的调查笔录中，张军认可原审法院对其所作二○○○年十二月八日调查笔录上是其本人签字并加盖指印，但称笔录未看便签的字，否认其关于看到交付定金20000元的陈述。上诉人主张应以张军在二审中的证言为准，被上诉人则主张，张军在一、二审作证前后不一，其在二审的证言不应采信。

本院认为，本案当事人争议焦点是被上诉人主张已交纳20000元定金证据是否充分。从双方订立的购车协议内容看，双方约定“乙方（被上诉人）付20000元做为定金，车辆交由乙方保管”，被上诉人支付定金是车辆交付的前提条件。而上诉人已于协议当日领取车辆并长期管理该车，由此可见被上诉人已支付了定金。上诉人主张其于二○○○年十一月二十四日所书 “证明”是写给法庭而非出具给被上诉人的，从被上诉人持有该“证明”并提交法庭的情节看，该主张不能成立，“证明”中所述“车款等协商定数目后归还”中的 “车款”应为殷建新与周国梁之间的车款。该证据同样印证定金已付的事实。张军在原审法院向其调查时，肯定地陈述其亲眼目睹定金20000元交付的过程，而在本院调查时又以没看笔录为由予以否认，并且拒不出庭作证，其在二审调查中的陈述与一审陈述相互矛盾，本院不予采信。故上诉人关于被上诉人已支付定金证据不足的上诉理由不能成立，本院不予采纳。其关于原判适用法律及判决结果错误的上诉理由不当，本院亦不予支持。综上，依照《*民事诉讼法》第一百五十二条、第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费810元，由上诉人周国梁负担。

本判决为终审判决。

审 判 员 来庆云

审 判 员 李爱群

代理审判员 侯政德

二○○一年四月二日

书 记 员 任艳琳