上海某公司买卖合同纠纷案的上诉状（调解结案）
【案情简介】：环洋公司与保谊公司原本有着良好的合作关系。但由于某一单货物出现了质量问题，因此在货款问题上产生了分歧。由于协商不成，保谊公司选择了向法院起诉。环洋公司委托汤新裕律师代理。一审法院未能听取汤新裕律师的代理意见，环洋公司不服，继续委托汤新裕律师上诉。汤新裕律师通过上诉状的方式，向二审法院全面阐述了观点，强调保宜公司应该在质量问题的范围内承担赔偿责任，并在货款中予以抵销。法院审理后，向保谊公司作了大量的说服工作，最终双方达成了调解协议。环洋公司减轻损失四万余元。
民事上诉状
上诉人(原审被告、反诉人)：上海环洋****有限公司
住所地：上海市嘉定区安亭镇******幢
法律文书送达地址：上海市浦东新区浦东南路1036号隆宇大厦1601室
法定代表人：杨**
被上诉人(原审原告、被反诉人)：上海保谊**有限公司
住所地：上海市金山区*******室
法律文书送达地址：上海市闸北区********室
法定代表人：屈**
上诉人与被上诉人买卖合同纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院做出的(2012)嘉民二(商)初字第774号判决，现依法提起上诉。
上诉请求：
一、依法改判被上诉人承担一审反诉部分的违约金人民币40995元;
二、依法改判上诉人无需支付被上诉人一审本诉部分的换货差价92300元;
以上合计133295元。
三、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
事实与理由：
一、一审法院在违约金问题上事实认定错误。
一审法院认为：“……被告自始至终未能提交原告所供货物有何种质量问题的证据，也未能举证双方就质量问题已经进行了确认，属被告举证不能，应承担相应的法律后果……”。据此一审法院驳回了上诉人要求赔偿损失，承担违约金的请求。上诉人认为，一审法院错误理解了质量问题的概念，并错误地分配了举证责任，导致事实认定错误。
1、上诉人与被上诉人之间就产品存在质量问题，并应进行赔偿已达成共识，只是对何种质量问题尚未明确。一审法院因为何种质量问题不明确，便对客观存在的质量问题视而不见，犯了偷换概念的错误。
在双方的邮件往来中，多次对质量问题进行了确认。上诉人工作人员黄芳容就产品质量问题多次发邮件通知被上诉人法人代表屈**，而屈**也确认了由于质量问题导致灯具无法使用的事实。例如：2011年9月14日14：31分屈**发来的电子邮件，其中有多处确认了产品有质量问题的存在，发生质量问题后，也采取了换货等措施“用于维修”，并“带回问题产品到他们实验室检测分析”同时，也同意待质量问题解决之后再处理付款事宜。邮件提到：“出现质量问题，贵司称需要解决相关问题，才能支付之前的货款，我司也积极配合，采取相关措施解决问题。”并且对于质量问题的索赔，被上诉人也同意赔偿，只是在具体金额上需要进一步协商。邮件提到：“贵司最后表示，由于更换镇流器产生了人工费，需要我司赔偿，正在整理统计相关数据。目前，快一个月了，没有任何消息反馈。不知现在进展如何?何时能统计好相关数据?请贵司提供尽可能详细的数据……”在2012年2月15日的邮件中，也确认召回了“贵司反馈有质量问题的国产镇流器375个”。
以上充分说明，质量问题是客观存在的。
2、究竟是何种质量问题，这个举证责任在被上诉人处，一审法院错误分配了举证责任，导致事实认定错误。
作为产品的使用者的上诉人，当确认了镇流器导致灯具不亮的事实，上诉人边完成了举证责任。被上诉人作为专业的照明科技公司，对质量问题的原因等有着专业的检测能力，因此，如果被上诉人认为该灯具不亮的事实不是由于镇流器的质量问题所导致，则被上诉人应该举证证明。
并且，被上诉人早就已经将有质量问题的该批次镇流器都收回，上诉人即使想要对该批次镇流器进行检测，也根本无法做到，而反观被上诉人，既掌握着该批次镇流器，又掌握着专业的检测技术，但却迟迟没有拿出权威的专业的检测报告。因此，无法查明具体是何质量问题的责任完全在被上诉人处。
一审法院错误分配举证责任，在上诉人已经证明且被上诉人也已经确认该批次镇流器存在质量问题的情况下，以上诉人没有提供“有何种质量问题的证据”为理由，否认了质量问题存在的事实，这是完全错误的。
3、根据双方的合同约定，被上诉人应承担40995元的违约金。
双方在订货单中约定：“如供应商出现产品质量、数量问题，视情节轻重，处以货款5%-50%的罚款。”该约定即为违约金条款。而被上诉人已经确认了375个镇流器有严重质量问题，因此上诉人有权要求其承担50%的违约金，按每个单价150元计算，即28125元。另有429个因不能使用而未安装，上诉人有权要求其承担20%的违约金，按每个单价150元计算，即12870元。合计40995元。
二、一审法院在换货差价问题上适用法律错误。
一审法院认为：“被告在接受货物并收取原告的发票后，既未尝试退回发票，又未就差价部分提出异议，应视为双方对货物类型、货物价格等均达成了一致”。
上诉人认为，一审法院该认定，违背了《合同法》的基本原理。
1、上诉人零差价换货的要约已得到了被上诉人的承诺，零差价换货的合同已经成立，双方应予遵守。
《合同法》第二十六条规定：承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。
上诉人下单的时候，用的是“换货单”，而不是“订货单”，单价栏空白，总额栏空白，而对应上诉人的其它订货单，单价栏和总额栏都是写的很清楚。这说明上诉人发出的要约是零差价换货。被上诉人如果认为需要补差价的话，应该发出反要约，将单价和总价告知上诉人。但是，被上诉人直接采取了发货的方式，且其发货单上也没有任何有关价格的内容。这说明被上诉人已经针对上诉人的要约作出了零差价的承诺，且该承诺已经以送货的方式到达上诉人处，双方之间的零差价换货合同已经生效，应予遵守。
事实情况是：在出现质量问题的时候，上诉人由于维修任务紧急，要求被上诉人尽快提供良品替换，被上诉人因无法及时提供相同型号品质合格的国产镇流器而使用无质量问题的进口镇流器替换了不合格产品。此举是被上诉人承担其应当承担的质量保证责任的方式，并非双方协议变更买卖合同的标的物。若此属于双方协议变更买卖合同的标的物，上诉人却既未向被上诉人询价，亦未提高自己产品的价格用来消化成本，如此做法明显不合常理。
2、被上诉人开出发票是其单方面行为，不能视为上诉人同意补差价。
《合同法》第三十条规定：承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。
被上诉人开出发票，要求上诉人付款，是对之前零差价换货合同的变更，该行为属于一个新的要约，但合同变更的成立，需要得到上诉人的承诺，才能认定双方之间达成了变更合同的合意。
《合同法》第二十条规定：有下列情形之一的，要约失效：(三)承诺期限届满，受要约人未作出承诺;
以上规定说明：承诺只能以积极行为作出，而不能以消极行为来推断为默认。作为受要约人的被上诉人，虽然在对待发票问题上采取了消极行为，没有积极退回发票，但根据合同法的原理，该消极行为不能视为承诺。也就是说，上诉人没有同意被上诉人要求补差价的要求，双方之间没有达成变更换货合同的意思一致，上诉人没有任何义务补上因质量问题导致的换货差价。
且上诉人庭审中还强调，收到发票后，一直都没有入账冲抵，这足以说明上诉人对该差价并不予以认可。而一审法院却单单认定上诉人的消极行为，却忽视了上诉人不予入账的积极行为，这也是一审法院作出错误认定的原因。
综合以上理由，一审法院在违约金问题上事实认定错误，在换货差价问题上适用法律错误，恳请贵院依法改判，维护上诉人的合法权益。
此致
上海市第二中级人民法院
上诉人：
委托代理人：汤新裕律师
年 月 日
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