云岭天骄逾期交房案上诉状

民事上诉状

上诉人（原审原告）：×××，女，××年8月18日生，汉族，××市人，无业，住昆明市××××××，身份证号：××××××，联系电话：××××××

被上诉人（原审被告）：云南×××房地产开发经营有限公司

住所地：昆明市北京路××号××办公楼内

法定代表人：×××，总经理　 电话：××××××

上诉人因商品房买卖合同纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院做出的（2009）五法民二初字第37号民事判决，特向贵院提起上诉。

上诉请求：

一、请求贵院依法撤销一审判决，改判为支持原告的全部诉讼请求；

二、由被上诉人承担本案一审、二审的所有诉讼费用。

上诉理由：

一、原审法院以履行费用过高为由不予支持原告的第一项诉讼请求没有事实和法律依据，也不符合法律精神，是滥用法官的*裁量权，是对违约行为的纵容。

原审法院在正确认定被告存在变更设计的行为后，仅以“本案所涉房屋小区的地下车库出口已实际建成，若改建必然导致小区的部分结构被破坏，以及增加经济负担，不利于纠纷的解决”为由而不予支持原告要求被告恢复原状的合理请求，是没有事实和法律依据的。购房人与开发商之间的纠纷在许多情形下都会涉及已建成的违反约定或法律规定的建筑物如何处理的问题，难道就因为即成事实若改建必然导致已建部分结构破坏、增加经济负担就不予支持守约方要求实际履行的权利主张了吗？这是对开发商违约甚至违法行为的鼓励和纵容！难怪昆明的一些小区违反规划后只要交点罚款就可通过规划验收，难怪一些开发商增加容积率、减少绿地率、侵占公共场地的事屡见不鲜，既然已建好了，拆掉了岂不可惜？如此要挟*、要挟购房人看来确实很奏效！

原审法院在没有经过任何专业机构对恢复原状出具方案或对其费用进行评估的情况下，武断地以“增加经济负担”为由不支持原告要求被告恢复原状的合理请求，是对法官*裁量权的滥用，不符合法律精神。如何判定履行费用过高？过高的标准是什么？只有当违约方实际履行的成本超过守约方基于合同所能获得的利益即义务人做出的履行与权利人获得的利益极不相称时才能认为履行费用过高。而在本案中，将变更设计擅自增加的车库出入口拆除或封闭需要的经济成本与原告和周围数十户业主将在交通噪声、污染巨增、人车混杂的不安静、不安全环境中生活70年的利益损失相比，孰轻孰重的判断反映出一种价值取向，即：开发商一次性金钱支出更让法官心痛，还是消费者的健康权、生活质量改善的合法权利更应引起法官的关注？！在二者价值相等的情况下，是应兼顾守约方的利益还是违约方的利益优先？何况开发商的钱花了是可以再挣的，而原告的上述利益受损却是金钱不能弥补的：如果不是对生活环境质量的特殊要求，原告不会选定这套位于小区坡地山顶、远离龙泉路的“僻静别墅”的，原告花两百多万元巨资购买别墅改善生活环境质量的要求就因被告随意增加地下车库出入口的行为而毁于一旦！

二、原审法院虽然明确了本案争议焦点，但却遗漏了对争议焦点的研判，从而错误否定了原告的第二项诉讼请求，进而得出戏剧性的结果。

原告主张第二项诉讼请求的理由有二：一是被告变更设计导致交付给原告的房屋不符合合同约定条件，致使原告无法交接房屋，在要求被告对擅自变更设计进行更正的过程中，被告一再以推诿、搪塞的方式回避解决，致使原告至今迟迟不能入住，被告违反了《商品房购销合同》第七条“甲方应于2008年6月30日前，将经建设单位组织验收合格，并符合本合同约定的该商品房交付给乙方”的约定。二是因被告在交房时没有取得消防验收合格证而使原告进一步对房屋的安全问题十分担心不敢冒险入住。基于上述两个理由按《商品房购销合同》第十、第九条乙方当然有权追究甲方违约责任及违约金。

（一）原告与被告签约时购买的期房到底应当是个什么样子？原告以什么为依据来比对被告所交付的现房与当初签约时约定的期房是否一致？所购期房所在小区的建设工程规划许可证及附图显然是核对期房与现房是否一致的主要依据之一。

双方签订的《商品房购销合同》第一条“项目建设依据”中的“建设工程规划许可证号：昆规建证（2006）0344号”显然是《商品房购销合同》的一部分，被告建设的商品房自然应当符合“昆规建证（2006）0344号建设工程规划许可证”上规定的内容，与该规划许可证具有同等法律效力的附图“规划总平面图”理所当然就成为合同的一部分，不按照该“规划总平面图”建设的房屋至少不应当认定为“符合本合同约定的商品房”。况且，原告还有销售时的沙盘模型照片共同印证。另外，众所周知，花几百万元购买别墅的人群对改善生活质量的要求往往比仅为解决居住问题购买普通商品房的业主更高，商品房体现出一种区别于种类物的特定物的性质，如对区位、地段、朝向、楼层、周围环境、景观、户型结构、设计风格等的不同要求，直接影响对特定房屋的购买意向、价格等，而作为高档商品房的别墅很显然已不能划归为种类物范畴，它应属于更注重环境质量、设计风格等高端品质要求的特定物范畴，该特定物的特性显然不只包括房屋本身，当然应当包括小区规划范围内的公共设施、附属设施、环境景观等等。

而根据一审查明的事实，从被告出具的“昆规建证（2006）0344号建设工程规划许可证”及其所附“规划总平面图”与房屋现状的比对后看出，被告确实擅自修改了设计，在原告所购别墅旁的中心花园位置擅自增加了一个车库出入口，被告的这一行为就是对合同的单方变更行为，根据《商品房购销合同》第十三条“其它约定”中第三项的规定“单方面变更合同一律无效”，这跟开发商的设计变更是否经过审批毫无关系，更何况没有任何证据证明开发商的这一设计变更被主管部门知晓或经过审批认可。因此，被告单方擅自变更设计所建造的房屋肯定不符合双方签订的《商品房购销合同》的约定，且这一违约状态一直延续到现在，被告谈何“于2008年6月30日前，将经建设单位组织验收合格，并符合本合同约定的该商品房交付给乙方（原告）”？原审法院在认定被告是否符合交房条件时，仅对“经建设单位组织验收合格”进行了形式审查，而遗漏了是否“符合本合同约定”这一更为重要的实质要件的审查，这岂不是强行交房？因此，得出的“被告已履行了合同约定的交房义务”的结论当然就是错误的，其不予支持原告第二项诉讼请求的错误显而易见。

（二）争议房屋至今未完成交付，逾期交付的原因由谁引起，过错在谁是判定违约责任的基础。

原审法院虽然认为相关法律和行政法规明确规定相关建筑工程须经有关行政主管部门进行消防、环保、规划等验收或许可，但又认为“相关规定从性质上来说，均属于管理型的法律规范，并不能因此否定买卖双方当事人根据需要和实际情况自行约定具体的交付条件。违反该相关规定不必然导致合同不能履行，也不必然导致当事人履行合同不符合约定或规定，而应由相关行政部门根据规定予以处罚或责令整改等”，这样的论调是对法律的机械理解，完全曲解了法律的本来含义。首先：合同中虽然约定了“经建设单位组织验收合格”这一交付条件，但并未排除建筑工程须经有关行政主管部门进行消防、环保、规划等验收或许可的法定条件，同时，原审法院至少应当知道“未经消防验收合格或经验收不合格的，不得投入使用”是强制性规定，是不得以约定排除其适用的；其次：同一违法行为受到了行政处罚就不应承担民事责任不应认为是真理，购房人基于安全上的考虑，拒绝接收未经消防验收合格的房屋应视为其在合法行使权利，无论行政部门是否对一行政违法行为实施行政处罚，任何人无权剥夺公民自救这一合法权利，要不然，当行政官员在打盹时，公民权利就要被侵犯。被告将未经消防验收合格的房屋向原告交付、原告拒绝接收，理由正当，过错原因在被告，根据《商品房购销合同》第十条第二款的规定，延期交房的违约责任当然应由被告承担；其三：原告发现被告擅自修改设计、所交付房屋与约定不符时，一直寻求与被告协商解决纠纷而导致至今无法入住，过错原因同样在被告，根据《商品房购销合同》第十条第二款的规定，延期交房的违约责任当然应由被告承担。

（三）根据原审法院的判决，就会得出荒诞的结论：守约方承担逾期接房的违约责任，违约方有权接受守约方支付的逾期接房违约金。

原审法院确认被告修改了设计，但认为被告已履行了合同约定的交房义务，不应承担逾期交房的违约责任。那么，根据《商品房购销合同》第十条第三款的规定，既然被告已履行了合同约定的交房义务，那未能按期交接的责任就应由乙方（原告）承担，即“乙方如逾期接房超过30天的，视为甲方已履行了交房义务，同时，乙方每天应按房价款的万分之五向甲方支付违约金，该房屋毁损风险自报纸公告之日起由乙方承担”，因此，本案原审判决一旦生效，被告马上可以另案起诉，仅凭原审生效判决，不费吹灰之力就可要求原告承担逾期接房的违约责任。而原告因被告修改设计找被告协商解决、因安全顾虑要求被告出具消防验收合格证后接收房屋等行为全都变成了违约行为，要承担因此造成的延期接房违约责任，作为真正违约方的被告擅自修改设计、未经消防验收合格交付房屋的行为反而成了守约行为，可以获得原告支付的延期接房违约金，这是何等荒唐的事情！

经过上述对被告违约行为的条分缕析，争议房屋未能按期交接的过错原因在被告，被告应当承担逾期交房的违约责任已是不争的事实。按照《商品房购销合同》第九条的规定，如果被告能将修改的设计恢复原状，原告选择“逾期60天后，甲方按乙方已付款的0.05%乘以逾期天数向乙方支付违约金，合同继续履行”和“逾期60天内，甲方按每天50元向乙方支付违约金，合同继续履行”来要求被告承担违约责任，即：2008年7月1日至2008年8月29日的违约金3000元，自2008年8月30日起至被告将符合交付条件的房屋实际交付给原告之日止，按每天1289.14元[（2557170+21100）×0.05%=1289.14元]乘以逾期天数计算违约金。

综上，上诉人在一审所提全部诉讼请求均有充分的事实和法律依据，请二审法院纠正一审错误判决，改判为支持一审原告的全部诉讼请求，一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担，以维护社会的公平与正义。

此 致

昆明市中级人民法院

上诉人：

　

2009年4月20日