上诉人张志盛与被上诉人陈廷汉、何卓球财产侵权损害赔偿纠纷上诉案

广东省佛山市中级人民法院

民事判决书

（2004）佛中法民一终字第xxx号

上诉人（原审被告）张XX，男，1939年7月14日出生，住佛山市顺德区XX镇XX村XX坊XX街二巷8号。

委托代理人*X，广东XX律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）陈XX，男，1940年10月25日出生，住广州市海珠区XX街17号803号。

被上诉人（原审原告）何XX，男，1933年10月1日出生，住广州市XX路207号3楼。

两被上诉人的共同委托代理人谢XX，南舫律师事务所广州分所律师。

上诉人张XX因财产侵权损害赔偿纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2003）顺法民一初字第xxxx号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现己审理终结。

原审判决认定：1998年初，原告与被告在广州市租厂房合伙经营XX泡沫厂（无工商登记），双方约定，张XX出资60000元，占4股，何XX出资 45000元，占3股，陈XX出资30000元，占2股。3人交清出资后，购买了6万多元设备及交厂房押金，后3人又各投资几万元用于购买原料及周转。合伙期间，拖欠了刘XX煤款110812元，后由被告经手支付了34000元，现尚欠刘XX货款76812元。同时还向外借款作周转。1999年3月，因业主不再出租厂房，双方终止了合伙经营，但未依法进行清算。现在被告手中尚有30份债权单据，共计应收货款8万多元，同时被告将收回的货款60000元作为自己的出资额，由被告自己收回。终止合伙后，因广州市无地方存放剩余泡沫产品，被告将其搬回乐从，后作废品处理掉。同时被告亦将8套模具搬回乐从，后转让给顺德市XX镇竣X泡沫塑料制品厂，由该厂代为支付原被告合伙期间购买模具时所欠的模具款。

原审判决认为：合伙企业存续期间，合伙人的出资和所有以合伙企业名义取得的收益均为合伙企业的财产。本案中，虽然原被告终止经营合伙企业，但该企业尚未进行财产清算，故被告收回的货款60000元，应为合伙企业的财产。被告在合伙企业终止经营尚未清算和清偿有关债务的情况下，擅自收回自己的出资60000 元，侵害了原告的合法权益，被告应承担侵权损害赔偿的民事责任。根据原被告在合伙企业中所占的股份额，被告应赔偿原告共计33333.33元。原告提出的诉讼请求，其合理部分，予以支持，不合理部分，依法予以驳回。依照《*合伙企业法》第十九条、第六十一条，《*民法通则》第三十二条、第一百零六条第二款的规定，判决：被告张XX应在判决发生法律效力之日起十五日内赔偿原告陈XX、何XX共计33333.33元。本案诉讼费 4310元，由原告承担3284元，被告承担1026元。

张XX不服上述判决，向本院提起上诉认为：

一、原审判决认定事实错误。

1、原判认定张XX“将收回的货款60000元作为自己的出资款”，无事实依据。原审己查清下列事实“张XX出资60000元，何XX出资45000元，陈XX出资30000元，三人交清出资后购买了六万元的设备……”，此显然与原审认定张XX“将收回的货款60000元作为自己的出资”前后矛盾。陈XX、何XX并无任何证据证明张XX有擅自收回自己出资的情形。

2、何XX存在将由张XX收回的65515.60元货款据为己有的行为。1999年5月由张XX经手收回了出票人为番禺市巨大电业有限公司，金额为65515.60元的银行支票一张，因当时合伙企业未开设对公帐号无法进帐，而广州营竣制塑有限公司由何XX的女婿所开办，何XX遂将此支票以该司的名义进帐，并从该司中提取了此笔款项。这一事实张XX在原审庭审期间己有提及，但原判中却只字未提，二审程序中特请求调取番禺市巨大电业有限公司99年支票存根和广州营竣制塑有限公司在 1999年5月份的银行帐户日记帐，以查清何XX侵吞合伙财产的违法事实。

3、合伙期间所欠刘XX的110812元煤矿款中，由张XX亲手自垫34000 元代合伙企业偿还了部分欠款，（2003）顺法民二初字第xxxx9号民事判决书己对此事实进行了认定。原判未就张XX对合伙企业享有的34000元借款债务进行认定，属认定事实错误。

二、原审判决实体处理错误。

1、原判既己认定“虽然原、被告终止合伙企业，但该企业尚未进行清算，故被告收回的货款 60000元应为合伙企业的财产”，则此款应按《合伙企业法》第六十一条第二款所规定的清偿顺序进行债务清偿，如仍有剩余时才由合伙人按出资比例进行分配。原审直接将此款作为利润分配，并直接判决张XX向陈XX、何XX赔偿33333.33元的债务，显然违反了法律规定，侵犯了合伙企业的有关债权人的合法权益。

2、根据《合伙企业法》第六十一条第二款之规定，合伙人分配合伙利润是一种附条件的民事行为，合伙企业只有在清理完毕有关债权、债务后，才能由合伙人按其出资比例分配剩余的财产。而本案中合伙企业“粤丰泡沫厂”尚未进行清算，任何合伙人均无权单方要求分配合伙企业的财产。陈XX、何XX不仅无权主张分配合伙企业的财产，而且其所单方收取的巨大电业公司的65515.80元货款也应向合伙企业返还。在条件尚未成就时，陈XX、何XX不享有诉权，不具备原告的主体资格，而只能请求张XX履行清算义务，或在自己全部清偿债务后向张XX追债。

3、原审既己认定张XX个人向合伙企业的债权人之一刘贤访偿还了 34000元的货款，则张XX在还款后亦是陈XX、何XX的债权人。即使按原审的逻辑需对己收回的60000元进行分配，张XX仅应向陈XX、何XX支付 33333.33元，而张XX现己单方支出了34000元，根据《民法通则》的相关规定，两笔款项相抵，张XX亦不存在侵犯陈XX、何XX合法权益的事实。

综上所述，原审判决认定事实错误，实体处理不当，据此请求：

1、撤销原判。

2、驳回陈XX、何XX的全部诉讼请求。

3、本案的一、二审诉讼费用全部由陈XX、何XX承担。

上诉人张XX在二审期间提供了企业注册资料及会计清单各1份，以证实番禺市巨大电业有限公司给付的65515.60元货款已由被上诉人何XX占有。被上诉人陈XX、何XX经质证后表示对2份证据材料的真实性均没有异议，但认为该材料不能证明何XX收取了6万多元的货款，而恰好能佐证该货款在上诉人张XX处。本院认为，被上诉人陈XX、何XX对该2份材料的真实性均无异议，本院予以确认。

被上诉人陈XX、何XX答辩认为：张XX已在一审期间承认其收回了6万元及合伙期间的机器设备、剩余产品等，证人证言亦已证明张XX收取了30多万元，原审仅判令张XX退还3万多元并不公平，但因陈XX脑出血，才致无法上诉。请求二审法院作出公正裁判，驳回张XX的上诉。此外，张XX称陈XX、何XX侵吞了6万多元的合伙财产，应举证证实。合伙体所欠的外债不仅包括欠刘贤访的货款，还包括其他用电等费用大约7万元，我方所收取的货款已用于偿付之前所述的大部分债务。

被上诉人陈XX、何XX在二审期间提供了诊断证明2份及出院证1份，以证实因上诉人张XX对相关事实真相不予承认，致被上诉人陈XX脑出血。上诉人张XX表示上述材料与本案无关。本院认为，该3份证据材料与本案不具有关联性，本院不予采纳。

上诉后，经审查，上诉人张XX对原审判决认定其将收回的货款60000元作为自己的出资款的事实有异议，并认为原审遗漏认定被上诉人何XX侵吞 65515.60元的合伙财产，及上诉人张XX对合伙企业享有34000元借款债务的事实，对其余事实无异议。对上诉人张XX无异议的事实部分，本院予以确认。

本院认为：本案中，被上诉人陈XX、何XX系以上诉人张XX多占有合伙财产，由此对其财产所有权构成侵害为由而诉至法院的，而依《*民法通则》第三十二条、《*合伙企业法》第十九条、第二十条、第六十一条等法律规定，合伙财产系指合伙人为经营共同事业所构成的一切财产、权利和利益，由各合伙人按合伙协议向合伙体投入的财产和合伙经营过程中积累起来的财产两部分构成。合伙财产由全体合伙人统一管理和使用，合伙人在合伙清算之前，不得请求分割合伙财产，其中包括不得请求返还出资，也不得请求分配其他财产中的应有份额。上诉人张XX与被上诉人陈XX、何XX于1999年3月终止了合伙经营后，并未依法对原合伙体进行清算，故各合伙人现所占有的原合伙体的财产，在性质上均仍属各合伙人的共有财产。被上诉人陈XX、何XX在合伙财产并未依法分割，及清结相关债权债务关系前，主张上诉人张XX多占有原合伙体的共有财产，并诉请上诉人张XX向其退还多占部分的合伙财产，缺乏法律依据，应予驳回。但上诉人张XX在原审庭审时称在其所占有、保存的合伙财产中其个人收回了6万多元的出资，上诉人张XX的此行为已构成了对其他原合伙人的财产共有权的侵犯，上诉人张XX应将此部分款额退回原合伙体，但由于原合伙体已于1999年3月终止了合伙经营，至今仍未进行清算，故上述款额应在各合伙人进行合伙清算时一并处理为宜。原审依讼争各方在原合伙企业中的出资比例，判令上诉人张XX直接向被上诉人陈XX、何XX赔偿33333.33元不当，应予纠正。

据此，依照《*民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2003）顺法民一初字第xxxx号民事判决。

二、驳回被上诉人陈XX、何XX的诉讼请求。

一、二审案件受理费各4310元，合计8620元，由被上诉人陈XX、何XX承担。

本判决为终审判决。

审 判 长 杜 秉 沛

代理审判员 林 炜 烽

代理审判员 吴 健 南

二○○四年四月二十三日

书 记 员 刘 斯 华