黄家财、张炳与伍明合伙经营纠纷二审案

重庆市第一中级人民法院

民事判决书

（2005）渝一中民终字第3281号

上诉人（原审原告）黄家财，男，1958年12月12日生，汉族，重庆市荣昌县人，住荣昌县双河镇金凤村三社。

上诉人（原审原告）张炳，男，1974年6月14日生，汉族，重庆市荣昌县人，住荣昌县昌元镇熊家院村五社。

委托代理人李强，荣昌县法律援助律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）伍明，男，1967年4月29日生，汉族，重庆市荣昌县人，荣昌县*局干警，住荣昌县昌元镇东益当10号。

委托代理人邹继政，荣昌县昌元法律服务所法律工作者。

上诉人黄家财、张炳因合伙经营一案，不服重庆市荣昌县人民法院（2004）荣民初字第1203号民事判决向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原判认为，本案中当事人之间没有书面的合伙协议，但依据确认的证据，可以认定事实上的合伙关系存在，其中伍明与黄家财之间存在合伙关系的事实二人均不持异议，应予确认；关于张炳是否系合伙人，就伍明在计帐清单上注明的内容，结合张炳参与考察，交付退还定金等行为，可以认定张炳为事实上的合伙关系人，关于伍明辩称黄家财已经退伙，出具承诺转卖该矿系经黄同意的行为等意见，应当由伍明承担举证责任，但伍明所举的证据尚不能证明这些事实，故伍明的这些理由均不能成立。因此本案系原、被告三人合伙关系存续期间合伙利益分配纠纷，因为被告在购买华兴煤矿时已实际代表三人执行合伙事务，二原告并无异议，被告的转卖行为也应认定为执行合伙事务，其对外出具的承诺应当有效，依据该承诺和后来买方的付款形式，应认定被告未取得转卖利润，故原告要求分配利润的主张缺乏证据证明，至于被告转卖过程中是否有侵权行为应属另一法律关系。据此判决：驳回原告黄家财、张炳的诉讼请求。案件受理费5510元，其他诉讼费3255号，合计 8765元，由原告负担。宣判后，黄家财、张炳不服提起上诉，理由是，要求伍明给付合伙期间的盈利款20万元。

经审理查明，黄家财与伍明原本认识，关系尚好，2004年初双方均有外出购买煤矿合伙经营之意，经黄家财介绍，伍明与张炳认识，2004年3月，三人开始具体实施买矿经营事宜，曾两次去贵州省考察，第三次伍明和张炳在贵州省金沙县华兴煤矿进行考察认为适宜，意欲购买，黄家财知道后也表示同意。2004年4月29日，伍明与华兴煤矿股东陈明华、郑立祥签订了股权转让协议，协议约定伍明以138万元购买陈明华、郑立祥的全部股权，同时预付定金10万元，约定余款于2004年5月15日前付清。该定金10万元系黄家财7万元，张炳1万元，伍明2万元组成。2004年5月6日，在张炳、黄家财不知晓情况下，伍明向陆琬瑛出具承诺书一份，载明：由于我方购买华兴煤矿的后续资金不足，为收回所交的10万元定金，特请陆琬瑛、翁容等帮我处理（卖）华兴煤矿。我现承诺：我只求收回所交的10万元定金，在卖华兴煤矿的过程中涉及的一切费用由伍明承担，华兴煤矿买卖过程中所有的赢利部份由陆琬瑛、翁容一方处理。2004年5月7日，伍明与郭万均签订华兴煤矿股权转让协议书，约定郭万均以170.80万元购买伍明拥有的华兴煤矿全部股份，同日，郭万均通过银行转入华兴煤矿原股东郑立祥帐户128万元，转入陆琬瑛帐户42.80万元。2004年5月7日，伍明向郭万均出具收条，载明：今收到郭万均支付伍明转让庙湾煤矿50%股权（华兴煤矿全部股份）的转让金 170.80万元。2004年5月13日，伍明给付黄家财7万元，张炳1万元。另，伍明、黄家财、张炳均表示在购买华兴煤矿时付中介人陆琬瑛介绍费10万元。伍明、张炳到贵州考察，伍明开支3087元。

上述事实，有当事人陈述、计帐清单、转让协议、收条、承诺书、银行证明、证人证言等证据载卷为凭。

本院认为，伍明、黄家财、张炳之间虽然没有订立书面的合伙协议，但从几方共同出资，张炳参与考察，张炳、黄家财交付定金用于购买煤矿股权等行为，结合伍明、黄家财之间存在合伙关系的事实双方均不持异议，可以认定伍明、黄家财、张炳之间的合伙关系成立，伍明代表合伙人黄家财、张炳在购买华兴煤矿全部股份后又将其转让给郭万均，其间产生的收益应是三人合伙期间的盈利，由三人共同分配，郭万均将钱汇至华兴煤矿及陆琬瑛帐户，可视为伍明指定的转帐帐户，况伍明给郭万均出具了170.80万元收条。至于伍明私自向陆琬瑛、翁容出具有承诺书，因在伍明、黄家财、张炳购买华兴煤矿时陆琬瑛作为中间人已知道三人合伙事实，那么在黄家财、张炳没有认可承诺书的情况下，应为伍明的个人意思，对黄家财、张炳不具有约束力。伍明、黄家财、张炳合伙期间产生的利益42.8万元，扣除购买华兴煤矿应付中介费10万元，伍明开支3087元，余下32万余元，应作为合伙利益进行分配，黄家财、张炳的上诉理由成立。原判不当，应予纠正。依照《*民事诉讼法》第一百五十三条第一款第三项之规定，判决如下：

一、撤销重庆市荣昌县人民法院（2004）荣民初字第1203号民事判决。

二、伍明给付黄家财、张炳合伙利益20万元（限判决生效后十日内付清）。

一审案件受理费5510元，其他诉讼费3255元，合计8765元；二审案件受理费5510元，其他诉讼费3255元，合计8765元，以上其计17530元由伍明负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　李立新

审　判　员　汪和平

代理审判员　袁　文

二○○五年十一月三十日

书　记　员　周雪梅