铺面拆迁安置补偿纠纷案补充代理词

审判长、审判员：

　 二原告诉三被告拆迁纠纷一案历时一年零八个多月的时间，经过多次开庭和原告提起行政诉讼，本案的事实已基本清楚，作为原告的代理人，我们在上次庭审已发表代理意见的基础上，补充发表如下代理意见，请采纳：

一、双方约定交付的武成路城隍商业步行街C栋一层22号铺面属违法建设

从法院于2003年6月19日直接从昆明市城建档案馆调取的22号铺面所属建筑的建设工程规划许可证及其附图：武成路城隍商业步行街B、C栋一、二层平面图（见证据24）中可以看出，图纸上根本没有22号铺面，22号铺面所在位置是大型商场的厕所。该建设工程规划许可证遵守事项中清楚地写明：①本证是城市规划区内，经城市规划行政主管部门审定，许可建设各类工程的法律凭证；②凡未取得本证或不按本证规定进行建设，均属违法建设；③未经发证机关许可，本证的各项规定均不得随意变更；④本证所需附图与附件由发证机关依法确定，与本证具有同等法律效力。可见，被告擅自建设的22号铺面属违法建设。该建设工程规划许可证上又注明，本证为建设单位进行建设和办理房产权的依据，因此，依据根本没有22号铺面存在的建设工程规划许可证，是不能办理22号铺面的房屋所有权证的。

诚然，法律并无禁止大商场分割为小铺面的规定。但既然分割行为是一种建筑活动（利用建筑材料建造各类建、构筑物），就要受《建筑法》及相关法律法规的约束；而分割后的铺面又是以安置房屋的形式补偿安置给被拆迁人而不是以商场内柜台的形式补偿，房屋的竣工验收及房屋产权的办理就要受《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案管理暂行办法》、《城市房屋权属登记管理办法》及相关法律法规的约束。而不遵守这些规定擅自建设的22号铺面，当然属违法建设。

二、22号铺面未取得也不可能取得建设工程竣工档案合格证

在整个行政诉讼及本案诉讼过程中，被告从未向法院提交其已取得建设工程竣工档案合格证的证据。事实上，由于被告的C栋1—3层消防验收不合格、被告擅自修改规划设计图，因而根本不可能通过法定的综合竣工验收，也就不可能取得竣工档案合格证。

《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案管理暂行办法》第五条规定，“建设单位办理工程竣工验收备案应当提交下列文件：㈠工程竣工备案表；㈡工程竣工验收报告。竣工验收报告应当包括工程报建日期，施工许可证号，施工图设计文件审查意见，勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件及验收人员签署的竣工验收原始文件，市政基础设施的有关质量检测和功能性试验资料以及备案机关认为需要提供的有关资料；㈢法律、行政法规规定应当由规划、*消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件；㈣施工单位签署的工程质量保修书；㈤法规、规章规定必须提供的其他文件。”《云南省建设工程竣工验收备案管理暂行规定》第六条也有相同的规定。

暂且不论被告自始至终未提供施工许可证、施工图设计文件审查意见、规划认可文件等办理竣工验收备案所需材料，单就消防验收不合格这一点，被告就无法取得竣工档案合格证。《消防法》第十条规定：“按照国家工程建筑消防技术标准需要进行消防设计的建筑工程，设计单位应当按照国家工程建筑消防技术标准进行设计，建设单位应当将建筑工程的消防设计图纸及有关资料报送*消防机构审核；未经审核或者经审核不合格的，建设行政主管部门不得发给施工许可证，建设单位不得施工。经*消防机构审核的建筑工程消防设计需要变更的，应当报经原审核的*消防机构核准；未经核准的，任何单位、个人不得变更。按照国家工程建筑消防技术标准进行消防设计的建筑工程竣工时，必须经*消防机构进行消防验收；未经验收或者经验收不合格的，不得投入使用。”从我方提交的证据25可以看出，22号铺面所属的建筑属二类高层建筑，属于按规定应当进行消防设计的建筑工程；工程竣工时，必须进行消防验收，否则不得投入使用。而我方证据26证实，武成路城隍步行街C栋1—3层消防验收不合格，不得擅自投入使用。所以，该房屋建筑不可能取得建设工程竣工档案合格证。

三、22号铺面不能依法办理房屋所有权证

《昆明市建设工程质量管理办法》第26条规定：“建设工程项目未办理工程竣工验收备案的，或采用虚假手段办理工程竣工验收备案的，房屋管理部门不予办理房屋产权证书，档案管理部门不予办理档案移交手续。”《云南省建设工程竣工验收备案管理暂行规定》第六条第（六）项规定：“建设单位凭备案机关同意备案的《工程竣工验收备案表》方可办理房屋产权手续。”《城市房屋权属登记管理办法》第十六条第一款规定：“新建的房屋，申请人应当在房屋竣工后的3个月内向登记机关申请房屋所有权初始登记，并应当提交用地证明文件或者土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证、房屋竣工验收资料以及其他有关的证明文件。”该《办法》第二十三条规定，“有下列情形之一的，登记机关应当作出不予登记的决定：㈠属于违章建筑的。”昆明市房管局产权监理处房屋产权登记办事指南上（详见证据27）也写得清清楚楚，初始登记应提交如下证件原件：①国有土地使用证或土地使用证明；②建设项目文件（投资计划、立项批文）；③建设用地规划许可证；④建设工程规划许可证；⑤竣工验收证明；⑥总平面图和分层平面图；⑦1997年10月1日以后取得《建筑工程规划许可证》的项目工程，须提交《昆明市建设工程竣工档案合格证》（22号铺面所属的C栋建筑是2000年10月10日才取得《建设工程规划许可证》的）；⑧其它有关文件。今年7月1日起正式实施的昆明市人大常委会发布的《昆明市城市房屋权属登记管理条例》第十六条规定，“新建房屋的，应当自房屋竣工验收结束之日起90日内，由房屋权利申请人申请房屋所有权初始登记，并提交下列登记文件：㈠立项批准文件；㈡国有土地使用权证；㈢建设工程规划许可证和建设工程规划验收合格证或规划分期验收证明；㈣房屋工程竣工验收备案文件。” 《昆明市城市房屋权属登记管理条例》第十一条规定，“符合下列条件的，登记机关自受理登记申请之日起30日内核准登记：㈠当事人的资格有效；㈡申请书填写规范；㈢登记文件齐全；㈣登记文件的内容真实合法，表述明确；㈤登记文件与申请权利一致；㈥申请登记的权利范围与房屋一致；㈦登记事项与档案记载不抵触。” 《昆明市城市房屋权属登记管理条例》第十三条规定，“有下列情形之一的，登记机关不予登记，并书面告知申请人：㈠房屋属于临时建筑或者违法建筑的；㈡权属纠纷尚未解决的；㈢未能按规定补正文件的；㈣登记权利已被依法限制的；㈤法律、法规规定的其他情形。”

22号铺面存在如下问题：①属违法建设；②没有办理工程竣工验收备案手续；③没有施工许可证和施工图设计文件审查意见；④建设工程规划许可证附图上没有22号铺面，没有建设工程规划验收合格证；⑤其他证件均为复印件且办证时间顺序颠倒，范围不一致，不符合法律规定。因此，无论从哪个角度来看，22号铺面都不能依法办理房屋所有权证。第二被告在办理产权证时故意不向市房管局提供分层平面图，不告知其未取得建设工程竣工档案合格证的事实，还伪造商品房买卖合同，利用市房产管理局审查不严而侥幸办下了产权证，反过来又利用非法办下的产权证来证明其修改设计有合法批准、消防验收不合格的房屋通过综合竣工验收合格，岂不荒唐？

四、被告交付22号铺面的合同义务自合同成立起就无法实际履行，按合同约定，被告应按11500元/㎡向原告支付货币并赔偿损失

对于不得擅自投入使用、也不能依法办理产权证的22号铺面房，依据《合同法》第110条的规定，被告交付铺面的合同义务属于法律上和事实上均不能履行的情形，该合同义务自合同成立起就无法实际履行。按合同约定及依据公平对等原则，被告应按11500元/㎡向原告支付不能交付的17㎡铺面房的货币价值共计195500元。同时，基于相信被告能实际如约交付22号铺面房，在2000年11月22日签协议当天，被告就已经从应支付给原告的过渡费中扣除铺面补差价金额54400元（即17㎡×3200元/㎡），现在房屋不能交付，被告当然应退还给原告补差价款54400元，并支付自2000年11月22日起的同期银行贷款利息直至付清款项为止。

根据《合同法》第112条的规定，被告违法交付给原告即不能使用又不能办理房屋产权证的22号铺面，已构成严重违约，应当赔偿因此给原告造成的损失。原告的房屋是经营用房，其损失为停业损失。参照双方计算过渡费时分阶段分别以60元/㎡·月、120元/㎡·月、300元/㎡·月计算的依据（见证据4、证据12），我们以双方于1996年12月3日的公证协议第四条约定的最低的停业补助费标准作为停业损失费的计算依据，该条约定的26726．40元是由铺面房和住宅房的过渡费之和组成的，住宅房每月统一按100元计算，从96年12月至97年8月算了9个月为900元，铺面房按60元/㎡·月计算，从96年12月至97年5月为6个月，计算公式为：71．74㎡×60元/㎡·月×6个月＋100元/月×9个月=26726．40元，因此，我方以60元/㎡·月作为停业损失费的计算依据，那么，17㎡铺面每个月的停业损失费就为1020元，从2000年11月22日算起，到被告履行完义务之日止。

综上所述，原告变更后的全部五项诉讼请求均是合理、合法、有据的，恳请法庭予以支持。

此致

　昆明市盘龙区人民法院

　委托代理人：吴黎明　 2003年7月8日