呼和浩特市中级人民法院审理山东省登海种业有限公司与山东省莱州市农业科学研究所有限责任公司侵犯植物新品种权纠纷一案民事判决书

原告：山东省登海种业股份有限公司，住所地：山东莱州市城港路农科院南邻。

法定代表人：李登海，董事长。

委托 代理人：张继春，公司法律部副主任。

委托代理人：邱祥华，山东高创律师事务所律师。

被告：山东省莱州市农业科学研究所（有限责任公司），住所地：山东莱州市建新东街 238号。

法定代表人：王志刚，经理。

委托代理人：刁家胜，农科所职工。

委托代理人：李光兴，山 东光州律师事务所律师。

原告山东省登海种业有限公司与山东省莱州市农业科学研究所有限责任公司侵犯植物新 品种权纠纷一案，本院于2001年9月28日受理后，依法组成合议庭于2001年11月17日、12月13日两次公开开庭审理了本案。原告委托代理人张继 春、邱祥华，被告委托代理人李光兴、刁家胜和鉴定人郭景伦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称：2000年5月1日，原告自行培 育的登海9号玉米杂交种被国家农业部授予植物新品种权，品种权号为CNA19990061.2.2001年9月，原告得知内蒙古赤峰市宁城县山头乡山头村 村委会主任马军为被告代繁“掖单53号”玉米杂交种400亩，经原告方人员现场辨认鉴定，被告种植的400亩玉米杂交种为原告受法律保护的登海9号玉米杂交种。被告未经原告授权许可，擅自生产原告的授权新品种，侵害了原告的合法权益。请求依法判 令被告1、立即停止侵权，在法院的监督下将生产的侵权品种销毁，并在媒体上公开赔礼道歉。2、赔偿因侵权造成原告的经济损失431，200元。3、赔偿原 告因制止侵权所产生的费用55，400元（其中差旅费38，200元，律师代理费17，200元）。4、被告负担本案的诉讼费、保全费及鉴定费。

　 　原告为证明自己的主张向本院提供了如下证据：

1. 国家农业部于2000年5月1日授权莱州市农业科学院植物新品种权证书，品种名称为登海9号，品种权号为CNA19990061.2.

2. 登海9号品种权于2001年1月15日由莱州市家业科学院转让给原告山东登海种业股份有限公司。

3. 2001年1月5日登海9号品种权变更公告。

4. 登海9号说明书摘要。

5. 被告生产（繁殖）种子证据。a.证人（种植人）马军证词。证明被告让其代繁种子，品种名称为“掖单53号”，并送来亲本种子母本500斤、父本1200 斤，种植面积为400亩。b.莱州市农科所于2001年5月26日在赤峰市宁城县种子管理站申请自繁掖单53号玉米杂交种，生产面积为400亩，预计产量 120000公斤，预约生产单位山头乡。c.内蒙古赤峰市宁城县种子管理站证明。内容是：2001年莱州市农科所在宁城县繁育5个玉米组合，其中掖单53 号玉米制种落实在山头乡山头村，面积400亩。

6. 为制止侵权所支出的费用55400元其中差旅费38200元，律师代理费17200元。

7. 赔偿损失计算依据。原告销售登海9号玉米种的销售价为每公斤6元，减去生产成本费为第公斤0.24元，再减去收购种子平均价每公斤2.67元。纯利润为每 公斤3.09元。

被告对原告提供的上述前5个证据无异议，对后2个证据有异议，认为与本案无关。

被告辩称：

　 　1. 被告的种植行为不构成对原告新品种的侵权。被告是由原莱州市农业局下属的事业单位性质的农科所改制而来，它是全国紧凑型玉米的发源地，是国家玉米育制种基 地，是科研单位。被告在内蒙古赤峰市宁城县山头乡山头村繁育的“掖单53号”玉米种（由于单位改制现名为“汇元53号”玉米种）是被告单位正常的科研行 为。“汇元53号”玉米单交种的组合为97-313×H8723，其中97-313是本单位职工姜国义同志通过二环系选育出的一个自交系，而H8723是 被告单位多年来科学研究的结晶，并且已向农业部植物新品种保护办公室申请了品种权保护，且已受理。确切地说H8723的基因库在被告处，而原告授权的“登 海9号”玉米种的组合为65232×DH-2.根据《*植物新品种保护条例》第6条的规定。其中的DH8723-2已构成了对被告单位的侵 权。

2. 关于鉴定结论被告方认为是不科学的，由此认定被告侵权没有证明力。因46%的籽粒与“登海9号”不同仅是分析认定，到底分析的内容是否成立，必须经过田间 种植后方可认定。因田间种植鉴定是近年来经国家许可，广泛使用的一种方法，具有其他方法不可替代的直观性，望法庭予以采纳。

3. 被告单位正常的科研生产活动，理应受到法律的保护。由于97-313在二环系的选育过程中，作为育种者选用了社会上广泛应用的自交系65232作为中间材 料，故其亲缘关系相近，在后代的选育过程中，可能会出现各种各样的情况，即出现97313与65232相似也不是不可能，这只能是由于科研行为中育种家的 水平所限。根据《*植物新品种保护条例》第10条的规定，利用授权品种进行育种及其他科研活动不构成侵权。

被告为证明自己 的主张向本院提供了H8723玉米种说明书摘要。证明其种植的玉米杂交种是由母本97313和父本H8723组合的，品种名为汇元53号（掖单53号）， 而H8723的品种权归被告。故其种植行为不构成侵权。

原告对该证明不认可，认为与本案无关。

审理中法院依职权调取 了如下证据：

1. 内蒙古赤峰市宁城县山头乡山头村村委会主任马军的调查笔录。内容是：被告在山头村共种植“掖单53号”玉米杂交种（经鉴定与“登海9号”玉米杂交种相 同）400亩，另150亩由于干旱没有种植。

2. 2001年5月25日被告与马军签订的农作物种子预约生产合同。即被告签订的为种子生产合同，名为“掖单53号”玉米杂交种，实为“登海9号”玉米杂交 种。

3. 2001年8月7日由内蒙古种子管理站给被告颁发的“主要农作物种子生产许可证”。该证书载明，生产单位为山东莱州农科所，法定代表人王志刚，作物种类为 玉米制种，品种（组合）“掖单53号”，生产地点宁城县（400亩），有效期至2001年12月30日。

4. 2000年2月29日被告领取的“农作物种子经营许可证”。该证载明，经营范围为自育农作物杂交种子，种子来源为自繁，经营方式为批发、零售。

　 　经质证，原、被告对法院调取证据的真实性，合法性无异议。

庭审中，被告对法院诉前保全的证据（即被告在山头村种植的玉米品种）提出异 议，认为属于自己研制的“汇元53号”，不是原告受保护的“登海9号”。为此要求对诉前保全的玉米杂交种在农业部进行技术鉴定。经国家农业部植物新品种保 护办公室推荐，并征得原、被告双方的同意，对诉前保全的玉米杂交种依法委托北京市农林科学院玉米研究中心进行技术鉴定，即对被告生产的玉米杂交种是否为原 告受保护的“登海9号”玉米杂交种进行了鉴定。经鉴定结论为：送检样品中，有54%的籽粒与“登海9号”杂交种没有差异，可以认定是“登海9号”杂交种， 有46%的籽粒与“登海9号”杂交种不一样（经分析是制种过程中母本抽雄不彻底，造成自交结实和接受外来花粉引起）。采用的鉴定方法为利用DNA指纹技 术，酯酶同工酶等电聚焦电泳和蛋白质电泳三种技术鉴定，其中DNA指纹技术采用了多态性能较好的 02，F10，M5，N11，H19，F03，G16，D02，I11，M06等10个引物进行DNA指纹分析，共检测出102个DNA片段。

　 　经开庭质证，原告对鉴定结论无异议。被告对鉴定结论有异议，认为被鉴定的玉米杂交种中有46%的籽粒与“登海9号”杂交种不一样，不是自交或接受外来花 粉而致，是遗传变异引起。理由为：原告授权的“登海9号”玉米杂交种所使用的亲本种子中的父本DH8723-2与被告自有的H8723是相同的。对此鉴定 人认为：（1）送检样品中与“登海9号”不同的籽粒，绝大多数与标准“登海9号”中的自交苗一样，为了检验这一结论的正确性，专门对制种田父本也进行了化 验分析，发现父本中有与送检样品中杂交种一样的籽粒，说明部分父本接受了母本花粉，因此可以肯定，由于母本抽雄不彻底，有散粉植株存在，该部分籽料是自交 苗。（2）与“登海9号”不同的籽粒，有一部分籽粒的基因型与母本不一样，也是杂合体，但其中没有发现来自父本的基因型，只能是接受外来花粉引起。基于以 上两点，46%不一样并非遗传变异引起。

本案经本院公开开庭审理，针对当事人的陈述及提供的证据，经过举证、质证和辩证，本院认定如下 事实：

2000年5月1日，由山东省莱州市农业科学院（以下简称农科院）自行培育的“登海9号”玉米杂交种被国家农业部授予植物新品种 权，品种权号为CNA19990061.2.2001年1月15日农科院将登海9号玉米杂交种品种权转让给了原告，该变更申请已在2001年第2期《植物 新品种权保护公报》中予以公告，并于2001年4月6日缴纳了品种权维持年费。即原告享有“登海9号”玉米杂交种的植物新品种权。被告于2001年5月 25日经内蒙古自治区种子管理站批准，申请在赤峰市宁城县繁殖玉米，品种号为“掖单53号”玉米组合，制种田落实在山头乡山头村。并与山头村村委会主任马 军签订了农作物种子预约生产合同。其中“掖单53号”玉米杂交种的生产面积为400亩，并办理了主要农作物种子生产许可证，证号为0387.被告在山头村 生产（繁殖）的品种名为“掖单53号”玉米杂交种，经本院依法委托北京市农林科学院玉米研究中心利用DNA指纹技术、酯酶同工酶等电聚焦电泳和蛋白质电泳 三种方法对诉前从制种田中保全的玉米杂交种进行技术鉴定，该品种为“登海9号”玉米杂交种。虽然鉴定结论中认定被告生产的种子中有46%的籽粒与“登海9 号”不一样，但主要原因为制种过程中母本抽雄不彻底，造成自交结实和接受外来花粉而引起，即种子纯度不够，并非基因变异引起。原告提供了该单位的有关成本 计算清算，其直接损失为被告生产的400亩种子乘以每亩350公斤，扣除生产成本和经营成本，利润为431200元。

本院认为，植物新 品种是经过人工培育的或者对发现的野生植物加以开发，具有新颖性、特异性，一致性和稳定性并有适当命名的植物品种。完成育种的单位或者个人对其授权品种， 享有排他的独占权，任何单位或个人未经品种权所有人许可，不得以商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料。本案中原告于2001 年1月15日通过转让的方式取得了“登海9号”玉米杂交种的品种权人资格，享有排他的独占权，应受法律保护。被告未经品种权人原告的许可，以生产（繁殖） “掖单53号”（汇元53号）玉米杂交种的名义，擅自生产（繁殖）“登海9号”玉米杂交种。所生产的玉米品种经鉴定为“登海9号”，对此被告应承担侵权的 法律责任。被告辩称其繁殖的玉米杂交种为“汇元53号”（掖单53号）的理由不能成立。其要求对被鉴定物进行田间种植鉴定，没有法律依据，本院不予支持。 被告辩称其繁殖的“汇元53号”玉米杂交组合使用的亲本种子的父本H8723为自行培育，并申请了品种权保护，原告生产的“登海9号”所使用的亲本中的父 本DH8723-2，侵犯了被告品种权的理由不能成立。因被告既未提供H8723品种权授权证书，又未提供“汇元53号”属被审定的品种。就本案而言，不 管被告采取何种生产方法，只要其生产的品种经鉴定为“登海9号”即构成侵权。《*植物新品种保护条例》第10条规定，在下列情况下使用授权品 种的，可以不经品种权人许可，不向其支付使用费，但是不得侵犯品种权人依照本条例享有的其他权利：（一）利用授权品种进行育种及其他科研活动；（二）农民 自繁自用授权品种的繁殖材料。被告据此认为其育种行为属单位正常的科研活动，不构成侵权。经本院查证，被告在内蒙赤峰市宁城县山头乡山头村繁殖的玉米杂交 种不但在内蒙种子管理站领取了主要农作物种子生产许可证，而且与山头村村委会主任马军签订了农作物种子预约生产合同。其种植行为为制种（生产种子），而非 科研活动。被告认为其制种行为属正常的科研活动的辩称理由也不能成立。原告提出的实际利润损失符合法律规定和本案事实，应予确认支持。原告要求被告赔偿差 旅费及律师代理费的依据不足，对此诉请，本院不予支持。

综上，经本院审判委员会对此依照《*植物新品种保护条例》第2条、 第6条及《*民法通则》第118条、第134条第1款第（1）（7）（9）项之规定，判决如下：

　 　一、被告山东省莱州市农业科学研究所立即停止侵犯原告山东省登海种业股份有限公司所享有的“登海9号”玉米植物新品种权的行为。

二、 被告山东省莱州市农业科学研究所于本判决生效之日内在《农民日报》上刊登启事消除影响（内容须经本院审核）。

三、被告山东省莱州市农业 科学研究所于判决生效起10日内赔偿原告山东省登海种业股份有限公司经济损失人民币431200元。

四、限令被告山东省莱州市农业科学 研究所于判决生效后30日内销毁所生产的侵权品种。

五、驳回原告山东省登海种业股份有限公司的其他诉讼请求。

本案案 件受理费10010元，由被告负担8978元，原告负担1032元。诉讼保全费400元，鉴定费1000元由被告负担。

如不服本判决， 可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区高级人民法院。

审判长 胡雪莹

审判员 段月梅

审判员 白 清

二○○二年二月一日

书记员 *飞