上诉人江西食品厂与被上诉人江西彩云食品公司、原审被告乐平市电视台损害商业信誉、商品声誉纠纷一案

江西省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2005）赣民三终字第20号

上诉人（原审被告）江西食品厂。住所地：江西省乐平市人民中路61号。

法定代表人黄树森，厂长。

委托代理人汪立夫，江西肇琪律师事务所律师。

委托代理人徐志平，该厂*。

被上诉人（原审原告）江西彩云食品公司。住所地：江西省乐平市童家山工业园A区39号。

法定代表人袁美良，公司经理。

委托代理人金鹏光，江西京天律师事务所律师。

原审被告乐平市电视台。住所地：江西省乐平市登高山。

法定代表人程凤鸣，台长。

委托代理人江国中，该台副台长。

上诉人江西食品厂（下称食品厂）因与被上诉人江西彩云食品公司（下称彩云公司）、原审被告乐平市电视台（下称电视台）损害商业信誉、商品声誉纠纷一案，不服景德镇市中级人民法院（2005）景民三初字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2005年10月25日公开开庭进行了审理。上诉人食品厂的委托代理人汪立夫、徐志平，被上诉人彩云公司的法定代表人袁美良及其委托代理人金鹏光，原审被告电视台的委托代理人江国中到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原审法院认定：彩云公司和食品厂均系乐平市境内从事糖果、糕点等生产经营的企业，“桃酥”均为二家企业的主要产品。彩云公司系2002年成立的有限公司，其所注册使用的商标为“瓷都牌”。彩云公司所生产的系列产品先后获得了“质量管理体系认证证书”、“江西省名牌产品”、“农业产业化龙头企业”、“质量安全、信誉保障、绿色放心食品企业”等证书。食品厂系1985年成立的国有企业，其所注册使用的商标为“安”牌，被认定为江西省著名商标，食品厂所生产的 “桃酥”先后获得“商业部优质产品奖”、“食品博览会银奖”、“省级龙头企业”、“名牌产品”等证书。食品厂生产的“安”牌桃酥在市场中具有一定的影响，先后有些个人、企业因使用“安”牌桃酥的包装而被工商行政部门处罚。

2004年12月6日，食品厂通过电视台发布了一则通告，其内容为：“‘安’牌桃酥王是我厂首创的江西第一个部优产品，因其用料讲究、酥松可口、口味纯正而一直深受广大消费者的喜爱。多年来‘安’牌桃酥在未投入大量广告的情况下销售形势十分喜人，不愧为‘吃出来的品牌’。有些作坊小厂借‘安’牌桃酥的名气，生产低档质差的桃酥，误导消费者，甚至有个别厂家利用虚假广告，欺骗消费者，严重影响了‘安’牌的声誉。近来不断有人来电询问：彩云食品公司是否我厂的分厂？为此江西食品厂郑重声明：彩云食品公司不是我厂分厂，更与彩云食品公司无任何关系。并提醒广大消费者买桃酥请认准著名商标‘安’牌，谨防上当！” 通告播出1天后即停播。该则通告发布前，乐平市工商行政管理局对该则通告予以了户外广告登记。

彩云公司就该案于2004年12月7日先在乐平市人民法院起诉，并递交了先予执行申请书，要求责令食品厂及电视台立即停止播放通告的侵权行为。乐平市人民法院受理后，作出民事裁定书，裁定“乐平市电视台停止播放江西食品厂的广告”，该则通告随即停播。2005年1月24日，乐平市法院因该案属知识产权案件而移送景德镇市中级人民法院审理。

原审法院认为：彩云公司和食品厂同属生产经营桃酥的企业，且同属乐平市辖区范围内，客观上存在相互竞争的事实。作为经营者，在市场竞争中应当遵守公平竞争、诚实信用原则，不得采取虚假或引人误解的手段谋取竞争优势，扰乱市场秩序。食品厂在电视台发布的语言模糊及贬低其他竞争对手的广告用语，足以误导消费者，使消费者对其他厂家的产品信誉产生误解，其行为不仅损害了同行业其他厂家的利益，而且直接损害了彩云公司的商品声誉和商业信誉，其主观过错明显，构成不正当竞争，应立即停止该不正当竞争行为，并承担相应的民事责任。彩云公司所起诉的事实和理由成立，予以支持。鉴于广告已经停止播放，故对原告要求被告停止虚假广告行为的诉讼请求已无判决必要。电视台在接受食品厂的委托时，有责任对广告内容进行审查，但其未切实履行其法定义务，对纠纷的造成具有一定的过错，亦应依法承担相应民事责任。原审法院依据《*反不正当竞争法》第二条、第九条、第十四条、第二十条、《*广告管理条例》第八条第（五）、（六）项、第二十条的规定，判决：一、被告江西食品厂与被告乐平电视台自判决生效之日起内十日内在《景德镇日报》刊登向原告江西彩云食品公司赔礼道歉、消除影响的声明，声明内容需经法院审核；二、被告江西食品厂赔偿原告江西彩云食品公司经济损失10000元。案件受理费810元，由被告江西食品厂负担570元，被告乐平市电视台负担240元。

食品厂不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判上诉人食品厂不承担侵权责任。理由如下：“桃酥”最先由上诉人研制并获各种奖项。上诉人使用“中国桃酥王”作为产品名称已十多年，2004年被上诉人彩云公司也使用该名称进行桃酥销售，给消费者造成混淆。为此，上诉人通过工商部门批准在电视台发布一条声明，意在防止消费者被误导。该通告内容真实，且只发布一天，主观上没有对他人侵害的故意，客观上也没有造成任何企业商业信誉、商品声誉的侵害。故原审认定上诉人侵权并判决赔礼道歉、赔偿损失是错误的。

被上诉人彩云公司未提交书面答辩。庭审中辨称，桃酥是中国传统食品，并非上诉人独创。“桃酥王”是产品通用名称，可广泛使用，非上诉人所特有。上诉人的广告排斥其他竞争对手，损害被上诉人的商誉，是明显的不正当竞争行为。原审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

原审被告电视台未提交答辩意见。

上诉人食品厂二审提交了二份新证据，一是乐平市工商局现场检查笔录，另一份是上诉人委托江西省科技服务中心对上诉人与被上诉人产品外包装是否近似的鉴定报告书。证明被上诉人有意搭车、造成消费者误认，在此情况下上诉人才发布通告。

被上诉人彩云公司质证认为，工商局现场检查笔录一审已提交，不是新证据，且与本案无关联性。鉴定报告书是上诉人单方面委托的，对其真实性、合法性有异议。

原审被告电视台对上诉人的证据没有意见。

被上诉人彩云公司、原审被告电视台二审未提交新证据。

本院认为，上诉人的二份证据是双方产品外包装是否近似的问题，与本案上诉人的通告是否构成商业信誉损害没有关联性，且不属于二审新的证据，故对上诉人的证据本院不予采信。

二审庭审查明，一审认定的事实属实，本院予以确认。

依据上诉和答辩，并经各方当事人当庭认可，本案二审的争议焦点是：上诉人发布通告的行为是否构成对被上诉人商业信誉、商品声誉的损害。

本院认为，上诉人食品厂与被上诉人彩云公司同属生产、经营桃酥的企业，属同业竞争者。在经营中双方应遵循诚实信用的原则，并遵守公认的商业道德。上诉人的通告是借助于电视媒介向广大消费者推销产品的一种宣传行为，目的是要提高“安”牌桃酥在消费者中的声誉并区分其他厂家的产品，起到广而告之的作用。故上诉人的行为属于广告行为中的一种，应当符合有关广告法律的规定。上诉人的通告前段称“……有些作坊小厂借‘安’牌桃酥的名气，生产低档质差的桃酥，误导消费者，甚至有个别厂家利用虚假广告，欺骗消费者，严重影响了‘安’牌的声誉”，后段即称“近来不断有人来电询问：彩云食品公司是否我厂的分厂？为此江西食品厂郑重声明：彩云食品公司不是我厂分厂，更与彩云食品公司无任何关系。并提醒广大消费者买桃酥请认准著名商标‘安’牌，谨防上当！”，足以使消费者把生产低档质差产品的作坊小厂与彩云公司联系起来，这种引人误解的宣传，贬低了彩云公司的商业信誉，损害了其商品声誉。上诉人的行为违反了《*反不当竞争法》第十四条的禁止性规定，即经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉，构成不正当竞争。上诉人食品厂认为其行为不构成不正当竞争、没有给彩云公司造成任何损害的主张与事实不符，依法不能成立。原审法院认定事实清楚，判决上诉人食品厂及原审被告乐平电视台向被上诉人彩云公司赔礼道歉并赔偿损失是正确的，应予维持。但原审法院引用《*反不正当竞争法》第二条、第九条属适用法律不当，依法应予纠正。依照《*民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费810元，由上诉人江西食品厂负担。

本判决为终审判决。

审 判 长 徐清华

代理审判员 丁保华

代理审判员 肖玉华

二○○五年十月二十八日

书 记 员 熊泽慧