职务侵占罪,诈骗罪,挪用资金罪刑事上诉状
上诉人：XX，男，1987年1月1日生，汉族，河南省X县人，住信阳市X县XX乡街道粮管所，现羁押于信阳市看守所。
上诉人因职务侵占罪、诈骗罪、挪用资金罪一案，不服浉河区人民法院做出的(2014)浉刑一初字第19X号判决书，现依法提出上诉，上诉请求及上诉理由如下：
上诉请求：
请求二审人民法院依法撤销信阳市浉河区人民法院做出的(2014)浉刑一初字第19X号判决书，并依法改判。
上诉理由：
一、一审判决程序违法。
在一审开庭前，上诉人辩护人专门用特快专递邮寄的方式向一审法院递交了非法证据排除申请书，并当庭又再次提出非法证据排除，一审法院对此视而不见，置若罔闻，根本未启动非法证据排除程序，并直接把非法证据作为一审法院定案的依据，二审法院对此违法行为应依法予以纠正，上诉人请求二审法院对侦查机关非法取得的证据严格按法律规定予以排除。
①《刑事诉讼法》第116条第二款明确规定：“犯罪嫌疑人被送交看守所羁押以后，侦查人员对其进行讯问，应当在看守所内进行。”最高人民法院关于适用《*刑事诉讼法》第80条第一项也有类似规定，但本案上诉人XX及证人张理举在被刑事拘留送看守所羁押以后，侦查机关却多次将其带离看守所进行威逼利诱式及恐吓式的讯问(详见2013年8月8日、11月1日及11月11日上诉人XX的讯问笔录及2013年11月11日张理举的讯问笔录，更为严重的是在2013年11月11日将本案证人张理举(于2013年10月27日被刑事拘留)和本案上诉人XX同日带出看守所，带到办案单位进行讯问，还把两人在一个房间内对口供，进行威逼、恐吓，直到两人说法一致才带两人回看守所，很明显有刑讯逼供、诱供、串供的嫌疑，侦查机关还多次违规带被害人严刚进看守所对上诉人进行威逼利诱，以上违法的讯问笔录(包括上诉人XX及证人张理举)应依法予以排除。
②在2013年7月12日侦查人员对上诉人XX做的讯问笔录，和本案被害人严刚于同日稍早时间向侦查机关报案时做的陈述雷同，实际情况是侦查机关根据被害人严刚陈述的报案材料(详见2013年7月12日侦查机关对严刚做的询问笔录)，欺骗上诉人XX说，只要按照严刚的陈述，供述其在2012年底，利用其职务便利，将价值125万的粮食谎报成130.5万，将多报的5.5万据为己有的事实就让其回家，完全是利用上诉人被限制人身*后恐慌、害怕的心理，是典型的诱供、骗供的行为，是侦查机关事先利用被害人严刚虚构的犯罪事实，把上诉人XX先行拘留后再调查其有无违法犯罪的违法行为，该讯问笔录明显不合法，也应依法予以排除。
二、一审判决认定事实错误。
①上诉人不构成职务侵占罪，一审判决认定上诉人犯职务侵占罪的事实不清、证据不足。
在郑州粮食市场上拍卖粮食需要相应资质、签订交易合同，依据合同通过转账的方式缴纳保证金及粮款等这是常识，如果一审判决认定的事实存在的话，那么，问题来了，本次交易是用哪个粮食交易资质拍卖的?通过哪个账号缴纳的保证金及粮款?本次粮食交易的交易合同及会员资金变动明细在哪里?交易申请单及出库通知单又在哪里?上诉人XX是何时从哪个账号上取走了属于公司的5.5万元?XX有无可能不依据交易合同而向公司多报购粮款?公司出纳又是依据什么凭证通过XX支付粮款的?存在上诉人XX想报多少粮款公司就打多少粮款的可能性么?这次交易中公司的130.5万元是从哪个账户转到哪个账户的?以上事实一审法院根本就未查清，而仅仅依据上诉人XX在2013年7月12日存在诱供、骗供的前提下，按照侦查机关的要求，结合所谓被害人严刚报案时虚构事实的询问笔录而做出的内容雷同的非法讯问笔录这两个虚假的言词证据就据以定罪量刑，是典型的有罪推定，根本就没有其他关联证据相印证，与刑事诉讼法要求的重证据、不轻信口供的原则背道而驰，未做到证据确实、充分的法定条件，请二审法院查清事实后作出上诉人XX不构成职务侵占罪的判决。
②上诉人不构成诈骗罪，一审判决认定上诉人犯诈骗罪的事实不清、证据不足。
此项罪名，浉河区人民检察院指控的犯罪事实是“2012年2月份，上诉人XX和山东省莘县鲁鑫面粉厂的业务员张理举(另案处理)预谋后，编造山东富士康粮食交易资质归张理举所有的事实，将该资质以40万元卖给华东粮业公司，事后，XX分得5万元，张理举分得35万元。”而浉河区人民法院一审判决认定的事实变为“2012年2月22日，上诉人XX明知张理举没有山东富士康制粉有限公司、台前县向荣面粉有限公司的交易资质，伙同张理举将山东富士康制粉有限公司、台前县向荣面粉有限公司的交易资质以40万元卖给华东粮业公司使用。事后，XX从中分得5万元。在此，上诉人想说明的是，除了一审法院存在起诉书中未指控的犯罪事实、情节在判决书中予以认定问题外，还有以下一审法院认定事实错误的问题：
1、本案张理举收取的40万元是山东富士康、台前向荣两个小麦资质一年的使用费用，并不是起诉书指控的所谓的山东富士康资质以40万价格卖给了华东粮业公司，也不是一审判决认定的上诉人伙同张理举将山东富士康制粉有限公司、台前县向荣面粉有限公司的交易资质以40万元卖给华东粮业公司使用(详见侦查卷宗45页张理举给严刚打的收条)。所有权和使用权是两个概念，一审判决混淆两个不同的概念，属于认定事实错误。
2、上诉人XX在当时并不清楚山东富士康资质不归张理举所有，且当时张理举实际控制、使用着该资质，只是华东粮业老板严刚缺少粮食交易资质，让XX在市场上帮公司找小麦交易资质，在XX知道张理举手上有资质后，马上介绍其与严刚认识，事前很明显没有任何预谋。在整个过程中只是起了一个牵线搭桥的作用，并未参与任何的谈判，整个过程都是严刚和张理举在谈，XX并未和张理举预谋，不属于共同犯罪，也不符合诈骗罪的构成要件，不存在以非法占有为目的骗取财物的故意，该行为属于张理举和严刚正常的经济交易的个人行为，且与上诉人无关。
3、上诉人XX在认识到张理举无权处分山东富士康资质后，找到张理举，又让张理举提供了嵩山面粉、和兴面粉、食为天、鲁鑫等资质，保证华东公司每月3万吨的资质，这件事是得到了华东公司老板严刚的明确许可的，给华东公司及老板严刚未造成任何的经济损失。
4、XX又通过给山东富士康实际拥有人岳宗福使用费的条件下，华东公司一直在用山东富士康资质拍卖粮食，事实上华东公司在支付给张理举资质使用费后一直在控制着该资质的使用权。
5、XX及其他证人也一直认为华东公司及严刚完全拥有山东富士康的资质的使用权，华东公司在支付40万元的资质使用费后一直在免费使用山东富士康及台前向荣两个交易资质拍卖粮食，作为中间人，张理举给上诉人5万元好处费是道德范畴的问题，不属于违法犯罪行为!且张理举未被追究诈骗罪的刑事责任，那么仅仅追究作为中间人的上诉人的刑事责任是荒唐可笑的，违背了罪刑法定及法律面前人人平等的原则。(详见2013年10月23日侦查机关给张理举和岳宗福做的询问笔录，卷宗27页-34页及2013年8月8日XX的讯问笔录，侦查卷宗第20页)。
综上，一审法院认定上诉人犯诈骗罪完全无事实及法律依据，请二审法院在查明事实的基本上判决上诉人不构成诈骗罪!
③一审判决认定上诉人挪用公司资金6583621.2元归个人或借给他人使用的事实不清、证据不足，请二审法院依法予以查明。
在回过头来看一审案卷材料，浉河区人民检察院指控的是“2012年4月至2013年7月，经司法会计审计，上述应转入公司账户而被其转入个人账户的粮食交易款共计8405963.74元。”而一审判决认定的事实变为了“2011年9月至2013年7月12日，被他人占用和转入XX个人账户资金共计6557621.2元。”除了把起诉书指控的时间从2012年4月往前推移了大半年至2011年9月之外，又加上被他人占用这句话，把所有应该退回到公司资金而因各种原因未退回的情况都有罪推定的加在了XX的头上，完全是葫芦僧乱判葫芦案!起诉书指控的8405963.74元及一审法院认定的6557621.2是怎么来的呢?在审计报告的第31-32页我们可以看出，是信阳华东粮业资金在2010年6月-2013年7.12日从市场流出、资金从市场冻结户释放后留存市场或他人交易占用资金未回到公司的数额。起诉书以此就做出所有应退回而未退回到公司账户的粮食款项都被XX转入了个人账户，属于偷换概念，在法律逻辑上是严重错误的，证据不确实充分，是典型的有罪推定。理由如下：
1.该审计报告的检材依据的是被害人华东公司单方提供的财务资料，审计报告已说明该财务资料设置随意、不完整、联合作弊等，且由于华东粮业公司管理层不给予应有的配合，往来账款并未实施函证、对账程序，所以存在很大不确定性，特提请重大关注，审核结果只能作为辅助性证据，报告使用者必须进行对账核查后才可使用(详见审计报告16页、30-33页)。
2.即使华东公司提供的财务资料完全准确，那么应回而未回到华东公司账户上的粮食交易款原因有很多，比如(1)粮食交易市场系统设置的原因或者其他原因，保证金全额留在会员单位市场资金账户，未退出市场(详见审计报告9-10、12、14-15页等，上诉人XX的供述，被害人严刚的陈述)。(2)因公司财务资料不全无法查清原因(详见审计报告10页、15页等)。(3)其他公司或者个人占用等(详见审计报告5-8、11-16页等，上诉人XX的供述、证人张理举等的证言)。(4)在2011年4-5月份前，在上诉人XX还未负责郑州业务时应退回而未回到华东公司账户上的粮食交易款更是和XX毫无关联(详见审计报告第10页第⑧、第⑨)。审计报告的审计期间是2010年6月份至2013年7月12日(详见审计报告第二页)，2011年4-5月份前的华东公司账款和上诉人XX也毫无关联，起诉书未分清审计报告中列明的粮食交易款未退回公司的具体原因及时间，而想当然地认为全部应退回公司的粮食款而未退回的原因就是是上诉人XX挪用了，是非常荒谬及不负责任的，必须结合其他证据来查明资金去向及应退回而未退回的真实原因，不能查清的不能作为上诉人XX挪用资金的事实及证据来认定，另外，本案证人和上诉人XX存在利害关系，因为如果不能说明是上诉人XX挪用了华东公司的资金，就存在这些证人挪用华东公司资金的嫌疑，所以单凭证人的证言及交易合同也不能证明是上诉人XX挪用了华东公司的资金，必须能结合其他证据能证明这些资金确实被上诉人挪用才能依法予以认定，所以，上诉人XX挪用资金罪中挪用金额的应当查清，做到证据确实充分，查不清的事实及金额根据疑罪从无的法律原则不能作为定罪、量刑的依据。
3.另外起诉书指控2010年6月份上诉人XX把华东公司卖粮款赌博输光事实存在，但是该款项上诉人XX早已已自己的财产18000元及通过由老板严刚垫付8000元，再通过每月从上诉人XX工资中扣除的方式还给严刚，在案发前已全部退完，情节轻微、危害不大，可以不认为是犯罪。(详见上诉人XX在侦查机关的供述及当庭供述)。
4.另外，案发后，华东公司通过*机关等各种手段已从本案证人及关联公司、郑州粮食交易市场等追回了审计报告中涉案的500多万元，这些钱仍被一审法院认为为上诉人挪用的资金太牵强附会、指鹿为马。
5.一审判决量刑时未考虑上诉人有退赃退赔情节，系初犯、认罪态度好等法定、酌定从轻、减轻量刑情节。
综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误、程序严重违法，在大力倡导依法治国的今天，请求二审法院严格以事实为根据、以法律为准绳的原则，通过开庭审理，在查清案件事实的基础上依法予以改判，毕竟，每个人的青中年时光很短暂，窦娥冤类型的冤假错案不能在上诉人的身上重演，二审法院应守住这最后一道重要防线，让上诉人在这个案件中感受到法律的公平、正义!
此致
信阳市中级人民法院
上诉人：
2014年12月 8日
职务侵占罪,诈骗罪,挪用资金罪刑事上诉状
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