平顶山陈某某,范某某诉中铁二十一局以及其叶县项目部工程款合同纠纷上诉代理词
审判长、审判员：
河南鑫苑律师事务所接受陈某某、范某某委托，指派我作为上诉人陈某某、范某某诉被上诉人中铁二十一局集团有限公司(以下称中铁二十一局)、中铁二十一局集团有限公司南水北调中线一期工程总干渠叶县段工程施工I标项目经理部(以下称叶县项目部)工程款合同违约纠纷一案的代理人。现发表意见如下：
第一，关于一审法院刻意扭曲相关事实、法律而导致一审判决错误重重的具体表现：
错误之一，对二〇一二年六月二十日签订的名称为“土石方工程施工劳务承包合同”的合同(以下称第一份合同)的本质属性认定不清。
本份合同名称为“土石方工程施工劳务承包合同”，但事实上，它不是劳务承包合同，而是一份专业工程承包合同。
专业工程承包，是指项目工程的发包人将工程中的专业工程发包给具有相应资质的企业完成的活动。
劳务承包，指施工单位或者专业分包单位(均可作为劳务作业的发包人)将其承包工程的劳务作业发包给具有相应资质的劳务分包单位完成的活动。
一，从承包合同主体的资质范围来说，可以对二者作出区分。
专业工程承包人持有的是专业承包企业的资质，而劳务承包人持有的是劳务作业资质。
根据原建设部的建建[2001]82号《建筑业企业资质等级标准》，专业承包企业资质等级标准范围包括60个标准，其中第二个就是土石方工程专业承包;建筑业劳务分包企业资质标准范围共有13种，依次是：一木工作业，二砌筑作业，三抹灰作业，四石制作业，五油漆作业，六钢筋作业，七混凝土作业，八脚手架作业，九模板作业，十焊接作业，十一水暖电安装作业，十二钣金作业，十三架线作业。
考察该份劳务承包合同，显然不属于建筑业劳务分包企业资质标准的任何一种，相反，属于专业承包企业资质等级标准的第二个标准土石方工程专业承包。这可以从 “土石方工程施工劳务承包合同”的第一条和第二条可以看出来。而且考察张掖恒达路桥工程有限责任公司(以下称张掖恒达公司)的资质，其资质正是专业承包企业资质而不是劳务作业资质。
二，从承包合同的标的指向以及外在表现来说，可以对二者作出区分。
专业工程承包合同的标的是建设工程中出主体工程之外的专业工程，专业工程承包一般表现为包工包料。而劳务承包合同的标的是仅仅是工程施工中的劳务作业部分，不是建设工程本身。一般主要表现形式是“包工不包料”，也就是所说的“包清工”。这里的“包料”主要是指主材料。
考察“土石方工程施工劳务承包合同”的第六条“乙方(也就是陈某某、范某某)自备与本工程相关的所有材料……”，可以看出来，本份合同是专业工程承包合同而不是劳务承包合同。
三，从承包合同的标的承包人获得的对价上来说，可以对二者作出区分。
专业工程承包合同的承包人获得的对价是工程价款，是建设工程总价款的一部分。而劳务承包合同的承包人获得的对价是工程价款中的人工费用以及相应的管理费用。
本份“土石方工程施工劳务承包合同”中，陈某某、范某某承包是工程，获得的正是工程款而不是劳务费。
可见，本份名称为“土石方工程施工劳务承包合同”的合同，虽名为劳务承包而事实上是专业工程承包。最高人民法院民一庭意见“根据《合同法》第125条的规定，在双方当事人签订的合同名称与合同的性质不符合时，应当根据合同的性质确定合同类型。”针对的就是这种名不副实的合同。(《民事审判指导与参考》总第36集)
这种名为劳务承包而事实上是专业工程承包的名不副实的合同在建设工程领域中非常突出，其目的都是为了规避法律的，属于法律禁止的行为。
在叶县段的工程中，发包人是长江工程建设局，总承包人是中铁公司二十一局，总承包人想要把叶县段的专业工程发包出去，根据《合同法》第二百七十二条“总承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成”以及《建筑法》第二十九条“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位;但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可”的规定，是需要发包人长江工程建设局同意认可的，但把名字改成“劳务承包合同”就可以规避这种限制。
错误之二，对第一份合同的合同效力认定不清。
第一份名不副实的合同，在法律效力上是无效的。
如上分析，名为劳务承包合同而事实为专业工程承包的合同，并没有经过发包人长江工程建设局同意认可，其改换名称的目的是为了规避法律。从规避法律无效理论的观点上来说，此合同是无效的。
从现行法律规定上来说，此合同也是无效的。
从第一份合同中没有张掖恒达公司法定代表人签字、判决第3页倒数第二段张掖恒达公司辩称“原被告签订合同我们不知道，是无效合同……”、判决第6页第四行张掖恒达公司“对4号证据有异议，与我公司无关……我们公司不知道”的质证、判决第7页倒数第二行的法院认定“两原告借用第三人的资质以第三人的名义就上述工程进行了部分施工”以及判决第9页第二段的法院认为“尽管两原告以第三人的名义，借用第三人的资质进行了劳务工作”的这些情况中，可以看出事实的真相是：上诉人某某、范某某借用了张掖恒达公司的资质与叶县项目部签订了名为劳务承包而事实上是专业工程承包的合同。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”合同无效的规定，本份名为劳务承包合同但事实为专业工程承包的合同是无效的。
退一万步说，就算本份合同是劳务承包合同，那也还是上诉人陈某某、范某某借用张掖恒达公司的资质与叶县项目部签订的，同样根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定可以得出此份合同无效的正确结论。
错误之三，对二〇一三年六月二十六日签订的名称为“会谈纪要”的合同(以下简称“会谈纪要”)的独立属性认定不清。
判决第9页第四段认为“本案争议的会谈纪要是对第三人恒达路桥公司与二被告劳务合同的补充……”。此明显错误。
如上面所分析，名为劳务承包合同而实为专业工程承包的合同是无效的，如何又谈得上是对劳务合同的补充呢?
退一万步说，就算本份名为劳务承包合同而实为专业工程承包的合同是有效的，也不能够认定“会谈纪要”是对第一份合同的补充。
“会谈纪要”是一份独立的有效合同。它和第一份合同的根本不同在于：
一，两份合同主体不同。
第一份合同的当事人是叶县项目部与张掖恒达公司，而会谈纪要的当事人则是叶县项目部与陈某某、范某某。
二，两份合同内容标的不同。
第一份合同的标的是承包专业的土石方工程，而“会谈纪要”则是剩余工程款的还款计划。
三，两份合同效力不同。
如前所分析的，第一份合同无效，而“会谈纪要”则是有效的。
这里说一下“会谈纪要”的效力。
“会谈纪要”是为了解决如何还剩余工程款还款问题而由叶县项目部与陈虎、范景民签订的，反映了双方真实的意思表示，不违反任何强制性法律规定。这一点从双方于二〇一三年六月二十六日签订后中，双方都从来没有向法院申请过撤销“会谈纪要”就可以看出来。
关于叶县项目部“受到胁迫”的狡辩的分析。
如果真的要说胁迫，不是陈某某、范某某胁迫叶县项目部，而是叶县项目部胁迫陈某某、范某某。暂且抛开双方地位的不对等，我们先看一看“会谈纪要”1条叶县项目部的义务“……若项目部不能按时支付工程款，每延期一天分别支付违约金3300元……”和2条陈某某、范某某的义务“……每阻工一小时，项目部将从其工程款扣除壹万元……”。双方的义务是多么的不对等!不对等的简直到了极点!
足以看出，对方是一个多么强势、霸道无理、不把农民工的死活放在眼里的无良企业。而即使如此地不对等，陈某某、范某某作为一介百姓，还是忍痛接受，并且履行了自己的诺言，但项目部却恶意地食言了。
至于陈某某、范某某向其提起违约之诉后，叶县项目部利用自己的社会活动能量到当地派出所、镇*临时拼凑了一些不合法的证明，辩称陈某某、范某某对其实施胁迫才签订“会谈纪要”并主张无效可撤销的借口，只不过是推脱责任的伎俩而已!实在是不诚信至极!
退一万步说，就算陈某某、范某某真的胁迫了叶县项目部(前提一只蚂蚁能够胁迫一头恐龙的话)，申请撤销的一年已经过去了。再拿胁迫说事，只能是徒增笑柄而已!
错误之四，对第一份合同和“会谈纪要”的关系以及它们的证据地位作用认定不清。
本案中陈某某、范某某起诉叶县项目部要求叶县项目部承担违约责任，指的就是对“会谈纪要”的违约。“会谈纪要”是证明叶县项目部违约的主要依据，而第一份合同是无效合同，只能作为一个补充的证据，去补充证明陈某某、范某某和叶县项目部之前的来龙去脉以及陈某某、范某某实际施工人的地位。
而判决非要混淆是非，把第一份合同故意认定为有效合同，然后再强拉硬拽把“会谈纪要”认定为第一份合同的补充，实质上把两份合同强行认定为一份合同，从而去否决叶县项目部应当承担的违约责任。
错误之五，判决以“会谈纪要”“仍未明确工程款支付方式”，从而错误地否认了被告有向原告支付工程款的义务。
第一份合同无效，所以，在陈某某、范某某和叶县项目部的法律关系中，陈某某、范某某是实际施工人，叶县项目部是发包人。
合同的无效，不意味着陈某某、范某某的工程款会受到法律的否认。
从《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定以及第二十六条“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定中，可以看出，在这种合同无效的情况下，合同相对性被突破，叶县项目部是有向实际施工人陈某某、范某某支付工程款的义务的。正是基于这一义务，叶县项目部和陈某某、范某某才达成了六月二十六日的“会谈纪要”。
“会谈纪要”说的更是很明确“项目部从2013年6月底各支付陈某某、范某某工程款20万元……”，陈某某、范某某是权利人，项目部是义务人，可见，叶县项目部向实际施工人陈某某、范某某支付工程款的义务不仅有法律上的依据，也有约定上的义务。
至于工程款支付方式。对于陈某某、范某某和叶县项目部、张掖恒达公司三者来说，从“会谈纪要”签订来看，叶县项目部是明确知道自己有向实际施工人陈某某、范某某支付工程款的义务的。而且《合同法》第六十二条规定“履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行”，叶县项目部按理应该直接向实际施工人陈某某、范某某支付。如果其向张掖恒达公司支付，显然属于恶意。
错误之六，判决以“根据合同相对性，被告叶县项目部应当向第三人支付工程款”，属于认定不清。
上面已经分析，第一份合同无效，合同相对性被突破，所以，叶县项目部向张掖恒达公司支付工程款没有法律上的依据，更没有合同上的依据。
同样根据上面分析，叶县项目部向实际施工人陈某某、范某某支付工程款不仅有法律上的依据，更有合同上的依据。
错误之七，判决以二被告向第三人支付工程款，二原告没有异议，应视为其默认了对该款付款方式，属于明显错误。
判决第10页“……二被告向第三人支付工程款，二原告……也未提出异议，应视为其默认了对该款付款方式……”，也显然属于错误。
在叶县项目部向张掖恒达公司支付工程款、张掖恒达公司又向陈某某、范某某支付工程款的情况下，因为都是通过银行转账的方式，陈某某、范某某根本就不可能仔细地去意识到是张掖恒达公司打来的款项，更不可能提出异议。
退一万步说，就算陈某某、范某某知道是张掖恒达公司打来的款项而没有提出异议，也不应当视为陈某某、范某某默认了对该款付款方式。
举例来说，甲欠乙一笔款，甲不想还款，对乙说“你的钱我已经还了”，乙没有提出异议。那么，法官是否就会判决“因为乙没有提出异议，所以可以视为乙默认了甲已经接受还款的事实了”?
事实上，不作为的默示是不能够轻易作为意思表示的。对此，《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》第六十六条“不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示”是规定的很清楚的。
在本案中，陈某某、范某某“未提出异议”这种不作为的默示，就既没有法律规定，也没有约定，因此不应当视为陈某某、范某某默认了对该款付款方式。
错误之八，判决认定二被告按补充协议约定的期限，向第三人支付了2013年8月份、9月份、10月份工程款，属于明显错误。
叶县项目部明知自己有向陈某某、范某某支付工程款的法律义务以及合同义务，而偏偏故意向张掖恒达公司支付，显然属于别有用心的恶意违约。
叶县项目部向张掖恒达公司支付工程款再由张掖恒达公司支付陈某某、范某某的行为，在法律上来说，最多属于合同法上的第三人代为履行。根据《合同法》第六十五条“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”那么，叶县项目部还是应当承担违约责任。
另外，叶县项目部和张掖恒达公司久有经济款项来往，现在叶县项目部随便拿出几份来往的打款记录，一审法院就草率认定，该打款记录就是支付给陈某某、范某某的工程款实在草率，况且二者在一个立场上互相串通。
错误之九，判决认定二原告是恒达路桥公司管理的施工队，属于认定不清。
事实上，陈某某、范某某和张掖恒达公司的关系是挂靠关系。
根据原建设部的建建[1999]53号《关于若干违法违规行为的判定》关系挂靠行为的规定“根据《建筑法》第二十六条的规定，凡转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位名义承接工程任务的，均属挂靠承接工程任务，包括无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位，通过种种途径和方式，利用有资质证书或高资质等级的单位名义承接工程任务。”以及“其判定条件是：(一)有无资产的产权(包括所有权、使用权、处分权、受益权等)连系，即其资产是否以股份等方式划转现单位，并经公证;(二)有无统一的财务管理，不能以“承包”等名义搞变相的独立核算;(三)有无严格、规范的人事任免和调动、聘用手续。凡不具备上述条件之一的，定为挂靠行为。”
可见，所谓“挂靠”，是指单位或个人，在未取得相应资质的前提下，借用符合资质的施工企业的名义承揽施工任务并向具有该资质施工企业交纳相应“管理费”的行为。
“挂靠”的特点是：挂靠人即实际施工人，不是本企业的职工且没有与建设项目的要求相适应的资质的主体资格但承担具体的施工任务;被挂靠的施工企业具有相应的资质等级，但在该工程中不承担具体施工及管理义务;挂靠人向被挂靠的施工企业交纳一定数额的“管理费”，自负盈亏 ，而该被挂靠的施工企业也只是以企业的名义代为签订合同及办理各项手续，并不实施管理，或者所谓“管理”也仅仅停留在形式上，不承担技术、质量、经济责任等。《最高人民法院公报》马艳梅诉青海东建工贸工程有限公司侵权纠纷案就是按照此精神认定挂靠的。
本案中，陈某某、范某某和张掖恒达公司没有统一的财产管理以及核算、产权各自独立、没有共同经济利益、没有人事上的相关手续、陈某某、范某某还曾特意向张掖恒达公司缴纳了 16万元的借用资质费用，按照法律规定，足以认定，他们之间就属于挂靠，而不象判决所认定的“是恒达路桥公司管理的施工队”。
试想，如果陈某某、范某某和张掖恒达公司利益一致的话，对于陈某某、范某某的工程款，当初张掖恒达公司会积极出面讨要而不至于出现之后的一系列的事情。而事实上，张掖恒达公司自有自己的利益盘算。
错误之十，判决说“2号证据能证明存在违约事实，但不能证明是被告存在违约行为”显然属于严重错误。
判决第7页第4段对2号证据评价时说“2号证据能证明存在违约事实，但不能证明是被告存在违约行为”，属于互相矛盾的严重错误。
本案诉的就是违约，判决既然指出存在违约事实，为何不查明违约主体是谁?为何不判决其承担违约责任?这种欲言又止的态度，到底是在为谁遮掩?法院到底是干什么的?让世人不禁疑问重重。
错误之十一，判决以原告没有证据证明违约损失的存在以及数额的理由去否认叶县项目部的违约责任，属于没有正确地认识到违约金的惩罚性质。
我国立法和司法实践中普遍承认违约金具有补偿性和惩罚性双重性质。
《合同法》第114条3款“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”就体现了违约金的惩罚性质。《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发〔2009〕40号)第6条也有“……坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质……”的规定。
在本案中，叶县项目部属于恶意违约，显然应该受到惩罚，以彰显违约金的惩罚性。
错误之十二，判决以原告没有证据证明违约损失的存在以及数额的理由去否认叶县项目部的违约责任，属于举证责任适用法律错误。
《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发〔2009〕40号)第8条规定“人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据”。
所以，如果违约方也就是叶县项目部认为违约金约定过高的话，应当首先由叶县项目部来举证，然后才能由非违约方也即陈某某、范某某来举证。而原审法院却把相关的举证责任故意首先强加于非违约方，有鼓励无良之徒放心大胆去恶意违约的嫌疑。
第二，关于陈某某、范某某违约金应否得到支持以及由谁支付的问题：
上面已经分析了，“土石方工程施工劳务承包合同”的合同无效，而“会谈纪要”才是叶县项目部承担违约金的合同依据。
叶县项目部恶意违约，根据“会谈纪要”约定应当承担自己的违约责任。而叶县项目部不属于独立法人，所以，责任最终由中铁二十一局承担。
对方所说的委托书的问题。
上面也已经分析了，叶县项目部向实际施工人陈某某、范某某支付工程款的义务，不仅有法律上的依据，更有合同上的依据。因此，委托书不管存在不存在，都不影响叶县项目部的向实际施工人陈某某、范某某支付工程款的义务。
第三，关于张掖恒达公司法定代表人郭某某和叶县项目部代表人杜某某在本案中所存在的恶意串通损害陈某某、范某某利益的背景以及来龙去脉：
郭某某和范某某以前相识，曾有过很浅的交情。2012年6月20日之前，郭某某在经过和杜某某串通密谋后，主动联系在安阳做工的范某某，说叶县有项目，和那里人熟，可以赚大钱，并主动提出把自己的资质无偿借与范某某。郭某某还把自己的邻居陈某某介绍给范景民一起去叶县。陈某某、范某某信以为真，四处筹钱筹物，准备去叶县挣钱。
2012年6月20日，陈某某、范某某在借用张掖恒达公司资质的情况下和叶县项目部签订了一份名为“土石方工程施工劳务承包合同”实为专业工程承包的无效合同，工程于2012年6月28日开始施工。其间，郭某某向陈某某、范某某索要了16万元的借用资质费。
前期工程施工很困难且成本很大，前期的困难工程完成后，剩余的都是容易的工程。2012年12月31日，郭某某和杜某某见时机已到，就合谋把陈某某、范某某强挤出去，让郭某某自己的张掖恒达公司接着干那些剩余的容易工程。
由于资金的缺乏，陈某某、范某某的农民工以及租赁的机械一直在那里长期处于进退不能的困难境地。陈某某、范某某不断向叶县项目部讨要相关工程款，中间的艰辛以及屈辱，实非常人所能够体会。
后在叶县项目部的威胁、欺骗下，双方于2013年6月26日签订了那份权利义务不对等的名称为“会谈纪要”的剩余工程款还款计划的合同。“会谈纪要” 签订后，陈某某、范某某按照约定全面履行了义务，但叶县项目部却恶意地违反自己的义务，最终导致本场诉讼。
一审中，主审法官煞费苦心，刻意扭曲事实与法律，作出了一份彻彻底底错误的判决，导致了本次上诉。
代理人认为，被上诉人为一强势垄断国企，背景强悍，社会活动能量巨大：轻易就可以让当地乡*以及派出所为其出具有利于自己的证言，甚至一审上诉人败诉就有可能因为此。而上诉人充其量最多不过是个弱势的小包工头而已，说白了就是一群农民工的头头，没有一点背景，没有一点社会活动能量，只有法院才是他们最后的一点希望。希望法院不要再让那些已经深受损害的人们又一次受到伤害，希望法官能够本着保护弱者权益的原则，本着实事求是的原则，公正地查明事实真相，公正地适用法律，公正地纠正一审判决的种种错误，以不至于让他们那点微薄的希望转化为失望。
以上代理意见，敬请法庭能够充分考虑。
代理人：河南鑫苑律师事务所
张书正 律师
2014年 11月11日
平顶山陈某某,范某某诉中铁二十一局以及其叶县项目部工程款合同纠纷上诉代理词
某某物资经销中心与某某建筑工程有限责任公司、某某混凝土有限责任公司债权转让合同纠纷
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