商业混同行为

商业混同行为指经营者不正当地利用他人的商业信誉或商品信誉，使自己的商品与他人的商品相混淆，造成或足以造成购买者误认、误购的行为。

1、名词解释

商业混同行为是指经营者采用欺骗手段从事市场交易，使自己经营的商品或服务与特定竞争对手的商品或服务相混淆，造成或足以使购买者误认误购的不正当竞争行为。这是一种较传统的典型不正当竞争行为。

竞争法

我国《反不正当竞争法》第5条规定：经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易、损害竞争对手：①假冒他人的注册商标；②擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；③擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品。

2、主要特征

商业混同行为具有以下特征：

1.商业混同行为以竞争为目的。

商业混同行为针对的对象是特定的市场经营者以及这些经营者的产品或服务，其真正的目的在于使交易对方对其提供的商品或服务产生混淆或误解，误认为是特定经营者的产品或服务。行为人在主观上希望客户或消费者产生混淆和误解，以便获得竞争优势。

2.商业混同行为在客观上表现为对他人标志或标示的利用。

商业混同行为利用他人的商品或服务标志，如商标、商品名称、包装、装潢以及企业名称或姓名、产地名称、质量标志等，以达到混同的目的。

3.商业混同行为的本质是欺骗性的。

混同行为人一般是搭名牌产品的便车，不正当地利用他人的商业信誉和商品声誉，欺骗与之交易的消费者或经营者。通过欺骗手段，行为人不正当地占有了他人现实的或潜在的市场份额。

商业混同行为是较为常见的一种不正当竞争行为，许多国家的反不正当竞争法中都有所规定。我国*地区的《公平交易法》明确规定不得对商品的基本特征作虚伪不实或引人误解的表示。日本的《不正当竞争防止法》以列举的方式规定了几种被禁止的混淆行为，主要有：混淆商品生产者主体的行为，包括使用众所周知的他人的姓名、商号、商标、商品的容器包装等与他人的商品标记相同或类似的标记，或者销售、周转或出口使用这种标记的商品，而与他人的商品产生混淆的行为；混淆营业的行为，包括使用上述标记而致使他人营业上的设施或活动产生混淆的行为；虚假表示原产地或生产地的行为；虚假表示商品质量的行为等。

我国1993年《反不正当竞争法》也对商业混同行为作出了明确的禁止性规定。

3、行为分类

1.三分法，即将商业混同行为分为三种：

（1）商品主体混合。一是经营者在自己的商品上或者在其包装上假冒他人的注册商标；二是擅自使用他人知名商品的特有名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。

（2）营业主体混合。经营者在自己的经营活动中使用他人的企业名称、姓名，造成与他人的企业名称、姓名相混同，从而使消费者误认为是他人企业的商品。

（3）商品质量混合。这类行为主要包括：一是伪造或冒用认证标志，指未经认证机关对其产品进行质量认证，而于其产品或产品包装上使用认证标志；二是伪造或冒用名优标志，指未经国内有关机构或权威性的社会组织经过评比程序授予名优标志称号，而擅自在自己的产品及包装上使用名优称号；三是伪造产地，指经营者对商品的原产地和出处，进行隐匿或作虚假表示的行为；四是对商品质量作引人误解的虚假表示的行为。

2.两分法，即将商业混同行为分为两类：

（1）商品主体混同行为。指不正当地利用他人的商业信誉或商品声誉，致使其商品与他人的商品发生混淆的行为。根据《反不正当竞争法》规定，商品主体混同行为主要包括：假冒他人的注册商标；擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；擅自使用他人的企业名称或者姓名，使人误认为是他人商品。

（2）商品虚假标示行为。指在表示商品质量、荣誉、产地及商品其他成分上作不真实的标注，致使其他经营者或消费者产生误认的。根据《反不正当竞争法》之规定，商品虚假标示行为包括：在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志；伪造产地，对商品原产地、商品来源或出处进行虚假标示；对商品质量作引人误解的虚假表示。

4、表现形式

商业混同行为有三种表现形式：

（一）假冒他人注册商标

注册商标是依法定条件和程序，向国家商标注册主管机关提出申请，经审查核准后予以登记注册的商标。假冒他人注册商标是指经营者未经注册商标所有人的许可，在相同或类似商品上使用与注册商标相同或近似的商标，以使人混淆而获取利益的行为。

假冒他人注册商标的目的是借用他人注册商标的声誉，搭他人的便车，销售自己无知名度、销路差的商品，致使消费者误认并购买，进而从中获利。所以，假冒他人注册商标，是一种商标侵权行为，也具有不正当竞争性质，因此在国内外立法中，它同时受到《商标法》和《反不正当竞争法》的规范。不过两法规范的侧重点不同，《商标法》所强调的是保护注册商标的专用权，《反不正当竞争法》则突出强调不得利用注册商标在市场上制造混淆。当两法发生竞合时，应优先适用《商标法》。

应当指出的是，关于假冒商标的不正当竞争行为，大多数国家和地区的立法不同于我国，如日本、韩国的《反不正当竞争法》以及我国*地区的“公平交易法”，其商标保护并不限定注册商标，而是扩大为“被人广泛熟悉的”或“相关大众所共知的”商标。我国《反不正当竞争法》对假冒商标行为的规范与《商标法》一样，只限于保护注册商标。对于未注册商标的假冒可以作为仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢来加以制止。我国《反不正当竞争法》第21条规定，经营者假冒他人的注册商标，依照《*商标法》、《*产品质量法》的规定处罚。

（二）仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢

仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢是指经营者擅自将他人知名商品特有的名称、包装、装潢作相同或近似使用，造成自己的商品与他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的行为。

知名商品是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品。由于不同种类的商品在特性、用途、需求对象上不同，其所处的市场领域也不一样，因此，判定商品是否为知名商品应当考虑商品的销售时问、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围以及作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。

“特有”是指商品名称、包装、装潢非为相关商品所通用，并具有显著的区别性特征。“知名商标的特有的名称”，是指知名商品独有的与通用名称有显著区别的商品名称，但该名称已经作为商标注册的除外。“包装”，是指为识别商品以及方便携带、储运而使用在商品上的辅助物和容器；“装潢”是指为识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其组合。对使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，可以根据主要部分和整体印象相近，一般购买者施以普通注意力会发生误认等综合分析。一般购买者已经发生误认或者混淆的，可以认定为近似。购买者误认是该知名商品，包括足以使购买者误认为是该知名商品。

我国《反不正当竞争法》第21条规定，监督检查部门对经营者擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢的，应当责令停止违法行为，没收违法所得，可以根据情节处以违法所得1-3倍的罚款，情节严重的，可以吊销营业执照；销售伪劣商品，构成犯罪的，要依法追究刑事责任。

（三）假冒他人企业名称或姓名

在《反不正当竞争法》中，企业名称或姓名是一个广义的概念，企业名称是指参与市场交易的经营者的名称，包括各种类型企业的名称，个体工商户的名称、字号以及从事经营活动的事业单位的名称；姓名主要是指无名称、字号的个体工商户、个人合伙在市场交易中所使用的投资者姓名。

假冒他人企业名称或姓名，是指经营者擅自使用他人的企业名称或姓名，引人误认为是他人商品或服务的行为。它具有两个基本特征：①经营者擅自使用他人的企业名称或姓名，即没有经他人许可而使用其企业名称或姓名。依《民法通则》规定，公民享有姓名权，法人、个体工商户、个人合伙享有名称权，禁止他人盗用或假冒。②引人误认为是他人的商品或服务，从而致使被冒用者的商品销售或提供服务受到损害或不利影响。在这里，引人误认并不要求已经造成购买者误认的实际后果，只要足以造成购买者误认即可。

根据我国《反不正当竞争法》的规定，假冒他人企业名称或姓名给被冒用的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任；至于行政责任，依照《产品质量法》的规定处罚。我国《产品质量法》规定，伪造或冒用他人的厂名、厂址的，责令公开更正，没收违法所得，可以并处罚款。