付某某劳动争议案再审申请书

申请人(一审被告、二审被上诉人)：付某某，女，汉族，1979年5月10日出生，户籍地址：略，身份证号码：略

代理人：李春华，广东穗江律师事务所律师，联系电话：15970440151。

被申请人(一审原告、二审上诉人)：深圳市某某检测技术有限公司，住所地：略，组织机构代码：略

法定代表人：周某某，总经理。

申请人因与被申请人劳动争议纠纷一案，不服深圳市中级人民法院(2014)深中法劳终字第××号民事判决，特向贵院申请再审。

再审请求：

1、依法撤销广东省深圳市中级人民法院(2014)深中法劳终字第××号民事判决，改判被申请人向申请人支付2011年6月至2013年4月期间的工资181758元;

2、本案一审、二审及再审的全部诉讼费用全部由被申请人承担。

事实与理由：

申请人与被申请人劳动争议一案，先后经劳动仲裁、一审及二审三个阶段。劳动仲裁裁决及一审判决均认为，没有证据证明双方的劳动关系已经于2011年11月份解除，因此被申请人应该向申请人支付2011年6月至2013年4月期间未发工资181758元。然而，二审判决罔顾事实与法律，以被申请人提供的证据 “较为可信”为由草率认定双方的劳动关系已于2011年11月解除，没有支持申请人2011年11月至2013年4月期间的未发工资。申请人认为，二审判决完全背离了“以事实为依据，以法律为准绳”的基本审判原则，凸显了该案法官的任意裁量及主观擅断，严重侵害了申请人的合法权益，应予纠正。

二审判决罔顾事实，主观臆断申请人与被申请人的劳动合同已于2011年11月解除，明显偏袒企业，且缺乏合理性

一审法院认定，“原告(即被申请人)提交了一系列的电子邮件，但是从邮件的内容来看，被告并没有明确地向原告提出解除劳动关系”，“原告应就此承担举证不能的不利后果”，因此双方未解除劳动关系。相反，申请人则提供了大量的事实及证据(比如：经过公证的邮件、社保清单等)，足以证明双方之间的劳动关系。但二审法庭不但未对其进行查证及分析，仅以“是否符合常理”来推断双方已于2011年11月份解除劳动关系。申请人认为，此种推断与事实真相完全相悖。

1、推断解除理由之一：被申请人于2012年7月4日向申请人确认其2011年6月至10月欠发的工资，申请人并未提出异议。事实是，申请人作为被申请人的股东，为公司及个人之长远发展考虑，在处理纠纷时较为审慎，不想将矛盾激化，因此求同存异，循序渐进，先解决发生纠纷之前的工资问题，至于发生纠纷后的工资，则从长计议，但是一直有电话沟通，双方已有默契。被申请人以电子邮件告知申请人，仅代表其想确认欠发申请人2011年6月至10月的工资，并不代表双方于2011年11月已解除劳动关系。反观申请人提供的经公证的工作邮件及社保清单等，可以证明申请人于2011年11月后一直在为被申请人工作。

2、推断解除理由之二：申请人自2011年6月后一直未领工资却还在为公司工作，且未提出异议，不符合常理。事实是，申请人作为公司股东，公司发展的好坏与其密切相关，其不能意气用事，将双方的纠纷表面化，导致公司及自身利益受损。双方虽然发生了纠纷，但一直在协调中，申请人也一直在为被申请人工作，联系业务，服务客户，并为公司提供检测服务。

3、推断解除理由之三：申请人同时代表被申请人及深圳市某某检测技术有限公司不合常理，后又自己成立深圳市某某检测检验有限公司，此时不可能在被申请人处上班。事实是，深圳市某某检测技术有限公司因为缺人手，并且系申请人开发的客户，对申请人非常信任，故此委托申请人代为处理其与被申请人之间的相关事务，被申请人对此一直是明知的，没有提出任何异议，视为其默认此种行为;况且，此种行为对被申请人来说，有百利而无一害，申请人也未从中谋取不当利益。

后来，申请人成立了自己的公司，源于其与被申请人的纠纷迟迟得不到解决，百般无奈，给自己找条退路，公司并没有正常开展业务，申请人主要还是围绕被申请人的业务开展工作。《公司法》第58条规定，“国家公务员不得兼任公司的董事、监事和经理”。该法并没禁止其它身份的人员兼任此职，其中“兼”字本身就意味着兼任此项职务的人，还可以有本职工作，法不明令禁止即允许，因此申请人创办公司并未违反法律禁止性规定，劳动法中没有明文禁止劳动者不能同时建立两个劳动关系，何况被申请人对此一直没有异议。

因此，二审法庭推断双方劳动关系已于2011年11月解除与事实不符。

二、二审判决无视既有法律规定，在举证责任的分配及相关法律的适用方面存在明显且根本性的错误

1、被申请人应该就双方劳动合同已解除的事实举证，否则应依法承担举证不能之后果。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(法释[2001]33号)第六条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。被申请人一直声称双方已于2011年11月份解除了劳动关系，却无相关证据，其仅向申请人发电子邮件确认欠发的2011年6月至10月的工资，并未向申请人提出解除合同，根据《民事诉讼法》“谁主张，谁举证”的一般证据规则，被申请人应承担举证不能的不利后果，何况申请人已经提交了充分的证据，足以证明双方于2011年11月份后存在劳动关系。而二审法院对此只字未提，在“本院认为”的判决部分对其所“直接认定的事实”未适用任何法律法规条文进行定性，而是直接认定“原审认定事实不清，适用法律有误，处理欠妥，本院依法予以纠正”，此种无丝毫法律法规条文条款作法律依据的处理方式欠妥，属于有法不依，严重损害了司法的公信力。

2、被申请人应依法提供其解除与被申请人劳动合同的书面证据与交接证据，否则视为双方劳动关系继续存在。根据《劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。该法第八十九条同时规定，用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正;给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。但在本案中，被申请人没有依法向申请人出具解除劳动合同的通知书或者证明，也没有通知申请人去办理交接事宜，这如何证明双方劳动合同已解除的事实?

综上，二审判决存在认定事实错误、滥用裁量权及未正确适用法律等问题，违背了法律的公平正义原则，损害了申请人的合法权益，故申请人根据《民事诉讼法》第二百条第二项和第六项向贵院申请再审，恳请贵院以事实为依据，以法律为准绳，撤销二审判决，支持申请人的再审请求，以维护劳动者的基本权益!

此致

广东省高级人民法院

申请人： 付某某

代理人：李春华律师

二零一四年 月 日