上诉状（小区停放汽车受损的责任探讨）
民事上诉状
上诉人：吴**，男，**周岁
工作单位：四川恒合律师事务所
地址：成都市龙泉驿区商业后街****
电话：138****1445
被上诉人：成都XXX物业管理有限公司
法定代表人：彭X伦
地址：成都市龙泉驿区龙泉镇商业街
电话：848XXXXX或134383XXXXX
上诉人因不服成都市龙泉驿区(2013)龙泉民初字第1922号判决，特提起上诉。
上诉请求
1、撤销(2013)龙泉民初字第1922号判决;
2、依法改判，支持上诉人一审的全部诉讼请求(共计3502.43元);
3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
事实与理由
一审判决认定事实不清，适用法律错误，导致判决结果错误。请二审法院查清事实，依法改判。
一、一审判决认定事实不清
(一)一审法院没有查清涉诉小区汽车停放的基本事实关系，认为上诉人的小车是可以“直接进出”、“*进出”，不具备保管关系的法律特征，不形成保管法律关系。上诉人认为：不是事实，显然是错误的。
本案事实是，成都XXX物业管理有限公司(简称：物业公司)给每位长期停车(按月/半年/年计算)的机动车车主(包括小区业主和小区外关系户)发放一张停车卡，该卡必须在保安手持的刷卡机上刷卡后，闸杆开启，方可进出。后来，物业公司的不再这样做，当车辆进入前，保安要从远处查看车牌，从近处查看驾驶人，如果该车牌和驾驶人是长期停车的，然后按动手上的按钮，闸杆开启，方可进出;如果是临时停车，保安走进小汽车，在一个小纸片上写上进入时间，当该临时停车驶离时，保安要查看纸条，逗留时间超过15分钟的，要收取费用后才开启闸杆放行;但对没有办卡的临时停车，如果在小区停放一晚以上的，一般凭记忆，不做登记，出小区时按4元/晚收取费用。
一审法院在一审判决书第5页第三段末说“原告小车可直接进出”，在判决书第6页第一段中间部分“原告小车可*进出小区”，显然是胡说八道!基于上述长期停车的事实，且保安从远处观看了车牌，从近处查看了驾驶人后，按动手上的按钮，开启闸杆，原告车辆才能进出，哪里是一审法院之杨法官“查明”的“直接进出”、“*进出”呢?陶然村小区前后门都安装有闸杆，保安控制机动车进出，如果保安不开启闸杆，上诉人能够像判决书所说的“直接进出”、“*进出”吗?
如果按时足额缴纳了保管费，且和保安非常熟识的情况下，驾驶人的车一到小区门口，保安立即打开闸杆，出现一审判决书上所说的“直接进出”、“*进出”才有可能。如果真出现这种情况，就可以不认定是保管法律事实，不承担保管责任吗?
一审审判人员还亲自到小区查看了的，小区保安控制闸杆、进而控制小车的进出的情况咋就视而不见了呢?一审法院分管速裁庭的廖副院长的一处住宅就在涉诉的陶然村小区内，本案的一审法官杨登琼也多次向廖副院长及陈副庭长请示汇报，廖副院长难道不清楚上述这些基本事实吗?一审判决认定上诉人“直接进出”、“*进出”显然是胡说八道!只有一种可能：相关人员有可能得了被上诉人好处从而枉法裁判!
如果真像判决书所说的“直接进出”、“*进出”，表明被上诉人没有尽到任何服务义务，包括但不限于保管服务、停车服务等任何服务!既然没有履行任何服务义务，600.00元/年是不是应该返还呢?
(二)一审法院认为上诉人没有向被上诉人缴纳车辆证件和钥匙，不具备保管关系的法律特征，不形成保管法律关系，违背基本的生活常识，显然是错误。况且，被上诉人并不要求上诉人等交纳车辆证件和钥匙。
目前，在四川、中国，乃至全世界，将机动车停放在任何停车场(保管法律关系的停车场)，都没有、也不需要将汽车证件(驾驶证、行驶证)和车钥匙交给保管人，这是一个惯例，也是一个基本生活常识!只有个别私人会所、高档宾馆、高档娱乐场所驾驶人需要泊车的，驾驶人将车钥匙交给服务生泊车，这种交钥匙泊车的少数场合已经导致了服务生盗车、私下用车的情况，这种泊车也不需要将汽车证件交给服务生，难道就不是保管合同关系了吗?一审法院负责本案的杨法官、陈副庭长、廖副院长外出办事、旅游，将车停进停车场的时候，是不是也将汽车证件(驾驶证、行驶证)和车钥匙交给停车场工作人员了呢?否则，可能说明他们经常进出的是私人会所、高档宾馆、高档娱乐场所!
如果以一审法院认定的，必须把汽车证件(行驶证)和车钥匙交给停车场，才是保管合同关系，那么在全世界范围内，机动车保管合同关系就从来没有出现过!一审法院以上诉人没有将行驶证、车钥匙交给被上诉人为由，认定不具备保管法律关系的特征，不形成保管法律关系，显然是荒谬的!一审法院的杨法官和参与研判的陈副庭长、廖副院长炮制的一审判决书缺乏基本的生活常识!
(三)一审法院认定上诉人和被上诉人构成物业服务关系中的停车服务关系，显然是事实认定错误，将上诉人与被上诉人之间的房屋物业服务关系和机动车保管关系混为一谈，况且，保管合同中，保管人履行的义务本身就是一种服务行为(保管行为)。
1、如果该每年600.00元(50.00元/月)费用是“停车服务费”，那么就是重复收费。包括上诉人在内的业主已经缴纳了共有道路、消防通道等部分物业服务费，物业公司如果再对每辆汽车所占用的全体业主共有道路、消防通道等部分收取每年600.00元(50.00元/月)“物业服务费”就是重复收费，显然违反了民事法的公平、合理原则。《物业服务收费管理办法》第十九条，“物业管理企业已接受委托实施物业服务并相应收取服务费用的，其他部门和单位不得重复收取性质和内容相同的费用”。其他部门和单位不得重复收取性质和内容相同的费用，物业服务企业更无权重复收费!因此，原被告双方就汽车寄存并交付每年600.00元(50.00元/月)费用是物业服务费外的机动车保管费。
2、如果该每年600.00元(50.00元/月)费用是“停车服务费”，那么就是非法收费。新修订《物业管理条例》第五十条，“物业管理区域内按照规划建设的公共建筑和共用设施，不得改变用途。……物业服务企业确需改变公共建筑和共用设施用途的，应当提请业主大会讨论决定同意后，由业主依法办理有关手续”。《成都市物业管理条例》第五十二条，“利用物业共有部分设置机动车停放位的，其车位设置、管理、收费等事项由业主大会决定。”第五十五条，“利用物业共用部位、共用设施设备进行经营的，应当在征得相关业主、业主大会、物业服务企业的同意后，按照规定办理有关手续。”《物业服务收费管理办法》第十八条，“利用物业共用部位、共用设施设备进行经营的，应当在征得相关业主、业主大会、物业管理企业的同意后，按照规定办理有关手续”。被上诉人物业公司如果设置机动车停放位进而收取所谓“停车服务费”等经营活动，首先应该得到业主大会同意，其次办理相关手续。原告所在的小区(陶然村)是公元2000年前建设的老小区，除了有少量停车库外，没有地下和地上停车位，绝大部分业主都不得不利用共用道路、消防通道等一切空地、见缝插针地停车。被上诉人将共用道路设置为车位，进行经营没有经过业主大会的同意，也没有将收起来的费用用之于业主，包括减免水电气费用、修缮共用设施等。这种收费，既是重复收费，又没有履行法定程序，缺乏法律依据(非法收费)，因此，原被告双方就汽车寄存并交付每年600.00元(50.00元/月)费用所形成的合同关系不是物业服务合同关系，而是机动车辆保管合同关系。
3、如果该每年600.00元(50.00元/月)费用是“停车服务费”，那么大大超过物业收费的标准，严重违反《物业服务收费管理办法》、《*价格法》的相关规定。《物业服务收费管理办法》第六条，“物业服务收费应当区分不同物业的性质和特点分别实行*指导价和市场调节价。具体定价形式由省、自治区、直辖市人民*价格主管部门会同房地产行政主管部门确定”。第九条，“业主与物业管理企业可以采取包干制或者酬金制等形式约定物业服务费用。包干制是指由业主向物业管理企业支付固定物业服务费用，盈余或者亏损均由物业管理企业享有或者承担的物业服务计费方式。原告所在的陶然村小区实行的0.4元/平方米/月的包干制的收费模式。原告的汽车占地面积不到3平方米，月缴费50元，每平方米的“物业服务费”达到 16.67元以上!目前成都市乃至全国范围内的大多数豪宅、别墅都不可能达到这样的标准!这与陶然村业主按房屋面积每月每平方米缴纳0.4元的物业服务费不匹配，与陶然村内少量停车库业主每月缴纳10.00元的物业服务费也不匹配!因此，原被告双方就汽车寄存并交付50.00元/月费用所形成的合同关系不是汽车服务合同关系，而是保管合同关系。
《物业服务收费管理办法》第六条也明确由省级价格部门会同省级房产部门确定，而不是本案中一审法院引用龙泉驿区物价局《*定价机动车停车场收费核准书》来确定。
4、假如原被告的诉争关系是“物业服务合同关系”，那么就无法解释该小区大量非业主关系户存车的法律关系，非业主关系户汽车停放是不可能构成物业服务之“停车服务合同关系”的。
《省高院意见》第二十三条规定，“……住宅小区内，除经批准设立的停车场外，业主与物业管理者之间可依约定对利用小区内道路、空地等停车形成明确的机动车辆保管合同或者停车场地临时租用合同关系。没有约定或者约定不明的，按保管合同关系处理。非业主存车人与住宅小区物业管理者之间的关系依上款规定处理”。陶然村小区内除了共用道路和消防通道外，没有专用停车场，依据该条款规定，上诉人在陶然村小区停车与上诉人是不是小区业主没有关系，因此，原被告间的机动车寄存关系只能是保管关系，不可能是停车服务合同关系。
二、一审判决适用法律错误，判决错误。
(一)一审法院无视《物权法》第74条第3款的明确规定，引用与《物权法》明显相抵触的《物业管理服务合同》(开发商与物业公司签订的)、《*定价机动车停车场收费核准书》(龙泉驿区物价局发放的)的条文，炮制错误判决书，侵犯包括上诉人在内的全体业主的利益。
一审法院一方面引用龙泉驿区物价局《*定价机动车停车场收费核准书》说被上诉人收取的是“停车服务费”(见判决书第5页第一段最末一句)，另一方面引用停车卡第五条规定，被上诉人收取的是“机动车车位占用费” (见判决书第5页第二段最末一句)，小学生都知道：汽车服务费≠机动车车位占用费，难道一审法院法官不明白这个概念吗?
如果说收取的停车服务费，那么该服务就应受到《消费者权益保护法》的调整。《消法》第十一条规定，消费者因购买、使用商品或者接受服务受到人身、财产损害的，享有依法获得赔偿的权利。第三十五条第三款规定，消费者在接受服务时，其合法权益受到损害的，可以向服务者要求赔偿。如果一审法院认定是被上诉人收取的是停车服务费，上诉人在接受服务期间其财产(汽车)受到损害，服务的经营者(提供者)应当承担赔偿责任，然而非常遗憾的是，一审法院组织原被告双方已经确认汽车划伤损失是1750.00元的情况下，居然驳回原告的诉讼请求!一审法院的法官认定是停车服务费就可以不赔偿了吗?哪里有这么混账的逻辑呢?况且该“停车服务”与保管合同中保管人提供的“保管服务”没有本质区别。
如果说收取的机动车场地占用费，物业公司既不是小区内共有道路、消防通道的所有人，也不是合法使用人，它对外出租缺乏权利基础。《*物权法》第七十四条第三款，“占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有”。《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条，“建筑区划内在规划用于停放汽车的车位之外，占用业主共有道路或者其他场地增设的车位，应当认定为物权法第七十四条第三款所称的车位”。依据《物权法》及司法解释的规定，共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有，被上诉人物业公司不具有所有权或合法使用权，物业公司无权将这些场地对业主或者非业主关系户出租，无权收取场地租赁(占用)费。
因此，既然《物权法》第74条第3款明确小区共用道路等部分属于全体业主所有，物业公司收取机动车场地占用费没有依据。即使小区的共用道路和消防通道要作为车位对外出租，也只有全体业主、业主委员会或*消防机关才有这个权利。
(二)一审法院无视最高人民法院已公布的指导性案例，即昆明市西房物业公司等与方丽芬保管合同纠纷上诉案(2010)昆明四终字第149号，昆明市政佳龙物业公司与孟正云等保管合同纠纷上诉案(2010)昆明四终字第328号，广州天伦物业公司与何缨等保管合同纠纷上诉案(2010)穗中法民二终字第1624 号，这几个最高院的指导性案例(上诉人在一审期间已提交法院)的案情、争议焦点与原被告的案件的案情、争议焦点完全一致，最高院印发指导性案例的目的就是为了统一全国各地法院审判实务，类似案件类似处理!遗憾的是，陈副庭长调解时居然说最高院离他们很远，外地法院的案例对他们没有约束力。
机动车主向物业公司交纳了车辆费用，只有在确定是场地租赁(占用)费用的前提下，才不需要承担赔偿责任。如果确定为其他关系(保管关系、停车服务关系等)都需要依据合同法、消法等承担违约或侵权责任，而不是不承担责任。依据一审法院的判决结果，机动车在小区内收到伤害、丢失，物业公司(保管方)不需要承担责任，机动车主还有必要交费吗?
即使退万步是一审法院所说的“停车服务费”，那么是平等民事主体之间的合同关系，机动车主可以选择该服务，也可以不选择，物业公司总不能强制选择吧?既然收了“服务费”，服务出现瑕疵或重大质量问题，是不是应该赔偿呢?
上述三个指导性案例，以物权法第74条第3款为依据，明确物业公司因缺乏权利基础，小区内共用道路不是场地租赁关系，而是保管合同关系。也没有因为诉争一方是业主，而将物业服务合同关系与机动车保管合同关系混为一谈。希望一审法院连同案卷一起将上述三个指导性案例书面稿移交成都中院，或者上诉人也将在二审期间再次将上述案例向二审法院提交。
(三)一审法院无视《四川省高级人民法院关于审理停车场机动车辆赔偿纠纷案件的意见》(简称：省高院意见)，省高院意见明确机动车停车法律关系全部归结为两种：机动车辆保管合同关系和停车场地临时租用合同关系。而不是一审法院“创造”的停车服务关系，即使是停车服务关系，造成损害的，也应依据《消法》第11条、第35条第3款的规定赔偿损失。
《四川省高级人民法院关于审理停车场机动车辆赔偿纠纷案件的意见》(简称：省高院意见)第四条规定“机动车辆在停车场停放产生的法律关系可归为两种：机动车辆保管合同关系和停车场地临时租用合同关系”。第二十三条规定，“住宅小区内，除经批准设立的停车场外，业主与物业管理者之间可依约定对利用小区内道路、空地等停车形成明确的机动车辆保管合同或者停车场地临时租用合同关系。没有约定或者约定不明的，按保管合同关系处理”。依据省高院意见，车辆停放产生的法律关系就两种，即，保管合同关系和场地租赁合同关系，贵院立案庭将本案认定为物业服务合同关系没有法律和事实依据。
龙泉驿区物价局《*定价机动车停车场收费核准书》说物业公司收取的是“汽车服务费”显然是约定不明的情况，与汽车保管服务接近，实际上是汽车保管服务。一审法院认为该规定是2004年发布的，时间很久了，原则上在绵阳地区试点，不适用于成都地区。上诉人认为既然是试点，它就代表一种先进的生产力，法治文明最终要奔向的地方，其他地区(包括成都)当然有参照适用的必要，省高院没有废除前，它也一直有效。我们国家建国初期的很多法律、法规、规章和文件还在适用呢!怎么2004年的省高院意见就很久远了呢?
(四)一审法院无视“格式合同”应用规则，将格式合同中对上诉人不公平、不合理的部分(“停车须知”第5条)引入判决书，依据合同法第39条、40条及合同法解释二第6条、10条的规定，该条款免除被上诉人的责任，增加对方的责任，明显损害上诉人的合法权利，依法应属无效，而一审判决书却大书特书其内容，并以该内容为据，做出错误判决。
《合同法》第三十九条，“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明……”第四十条，“……提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”《合同法司法解释二》第六条，提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式”。提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。第十条，提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。
被上诉人向上诉人提交的停车卡和被上诉人向其他人提供的停车卡一致，是提前单方面制作好的，上诉人没有讨价还价的余地，属于格式条款。“停车须知”的格式条款字体极小(小六号字)，且没有采取合理的方式提请上诉人注意，依据《合同法》及《合同法司法解释二》的上述条款规定，停车卡“停车须知”第5条是无效条款。一审法院在判决书第5页第二段直接引用“停车须知”第5条“根据相关文件规定，小区道路停车只收取机动车车位占用费，为收取车辆及车内物品保管费”，置上诉人的合法的法庭辩论意见于不顾，引用无效的格式条款显然是违法的。
综合本案，被上诉人依据的“相关文件”是龙泉驿区物价局《*定价机动车停车场收费核准书》，该《核准书》明确是“停车服务费”，而不是“停车须知”第5条所说的“机动车车位占用费”，对这种牛头不对马嘴的现象和事实，一审法院视而不见，还沾沾自喜地将两个矛盾的概念和事实分别引用在判决书第5页的第一段和第二段!更为重要的是该《核准书》违反《物权法》第74条第3款、《四川省高级人民法院关于审理停车场机动车辆赔偿纠纷案件的意见》、《物业管理条例》第50条、《成都市物业管理条例》第52条、55条、《物业服务收费管理办法》第6条、18条等的规定，自始无效，当然无效。
原被告第一次(2010年5月初)建立汽车寄存关系时，原告就强调是保管合同关系，被告也默认。2011年底，原告车辆在小区内被其他车辆撞坏车门，要求被告(曾永根)拿方案处理(赔偿)，被告就免去原告半年(2012年5月6日-2012年11月5日)保管费以示赔偿，也证明了双方机动车辆保管关系的存在。
三、一审法院在案件审判中的异常表现，上诉人无法感受到司法的公平正义
(一)程序严重超期，为法院和当事人沟通或勾兑提供了可能。适用简易程序的案件应在3个月内审理完毕的，然而上诉人7月上旬就去立案，法院以庭前调解为名，拖到7月22日才正式立案，12月11日才通知上诉人到法院领取判决书，历时近6个月，程序违法仅仅是一个方面，更重要的是，法院利用这么长的时间和被上诉人沟通或勾兑创造了可能。
(二)法官不敬畏法律，凭感觉判案，犯了一个审判人员的大忌。一审法官在庭审中明确表示，小区的停车服务以物业公司执行更为合适、合理。上诉人认为到底由谁来提供服务，应该由法律、法规来定，是立法者们思考的问题，法官作为一个审判工作者，从司法的位置僭越到立法的位置，充当起立法者来，显然违背了审判人员应有的中立性、被动型的基本常识和原则。当年物权法立法征求意见时，你跑到哪里去了呢?物权法第74条第3款已经对小区共有道路从法律层面做了安排的情况下，你还在那里揣测该法律条文是否妥当，实际上是不自量力!法学科班出身的周强大法官上任后，那种凭感觉判案的时代已经一去不复返了，一审法院咋就不能与时俱进呢?我们的审判人员都不敬畏法律，还能期待我们的社会民众信法、守法吗?
(三)审者不判、判者不审的旧官僚*在一审法院展现得淋漓尽致。十八届三中全会精神明确司法改革新的路径，改变过去那种，审者不判、判者不审的法院官僚*，真正做到在判决书上署名的法官就是案件实际判决者，出现冤假错案由判决法官负责的新机制，判决书的内容就代表了法官对法律、法理的理解和运用，然而遗憾的是，陈副庭长出面调解，法官要向分管案件的廖副院长多次汇报等事实表明，一审判决的拙劣认定并不一定代表判决书上署名的杨法官的真实意思和水平，作为上诉人或一名法律工作者，我深表遗憾。
2013年1月7日*总书记在全国政法工作电视电话会议做出重要指示：让民众在每个司法案件都感受到公平正义。习总书记要求：全国政法机关要顺应人民群众对公共安全、司法公正、权益保障的新期待，全力推进平安中国、法制中国、过硬队伍建设，深化司法*机制改革，坚持从严治警，坚决反对执法不公、司法腐败，进一步提高执法能力，进一步提高政法工作亲和力和公信力，努力让人民群众在每个司法案件都感受到公平正义!
2013年1月13日*政法委书记*同志在全国政法工作电视电话会议上作的题为《深入学习贯彻党的十八大精神在新的历史起点上开创政法工作新局面》的讲话，再次强调让人民群众在每个司法案件都感受到公平正义!
综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，判决错误，依《*民事诉讼法》第一百五十三条之规定，应查清事实，依法改判。
此致
成都市中级人民法院
上诉人：
2013年12月11日
上诉状（小区停放汽车受损的责任探讨）
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